一、方法專利的使用行為

 

       方法發(fā)明指為解決某特定技術(shù)問題而采用的手段和步驟的發(fā)明，通常表現(xiàn)為一種為達(dá)到某種技術(shù)效果或?yàn)閷?shí)現(xiàn)某一功能而由特定的程序或步驟所構(gòu)成的技術(shù)方案。方法權(quán)利要求適用于方法發(fā)明，通常用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術(shù)特征來描述?；谏鲜龇椒òl(fā)明專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍的具體限定方式，侵犯方法專利權(quán)的直接表現(xiàn)為使用該方法。

 

       以下將對幾種典型的使用方法專利行為的侵權(quán)判定進(jìn)行討論。

 

       1關(guān)于缺少步驟的問題

 

       方法專利中其必要技術(shù)特征體現(xiàn)為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。方法專利的侵權(quán)判定仍然適用全面覆蓋原則，被訴侵權(quán)行為所采用的技術(shù)方案相較于涉案專利的技術(shù)方案缺少相應(yīng)的步驟時，通常會認(rèn)定被訴侵權(quán)行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

 

       在全棉時代公司與宜昌欣龍公司、欣龍股份公司侵害專利權(quán)糾紛一案一審判決中[1]，一審法院根據(jù)現(xiàn)場勘查核實(shí)情況，認(rèn)定被告宜昌欣龍公司實(shí)質(zhì)上其在生產(chǎn)純棉水刺無紡布的工藝流程中相較于全棉時代公司的涉案專利技術(shù)方案，缺少了水刺后的脫脂漂白步驟。由于方法專利中其必要技術(shù)特征體現(xiàn)為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。根據(jù)全面覆蓋原則，被訴侵權(quán)行為所采用的技術(shù)方案相較于涉案專利的技術(shù)方案缺少相應(yīng)的步驟時，其實(shí)質(zhì)上為缺少了相應(yīng)的必要技術(shù)特征，故宜昌欣龍公司純棉水刺無紡布的生產(chǎn)工藝不構(gòu)成侵權(quán)。在上述案件二審判決中[2]，二審法院根據(jù)宜都市環(huán)境監(jiān)測站的《檢測報(bào)告》審理查明，宜昌欣龍公司使用的生產(chǎn)工藝與涉案專利權(quán)利要求1記載的技術(shù)方案相比，包含了涉案專利權(quán)利要求1記載的全部技術(shù)特征，沒有缺少或不相同、不等同的情形。并且，涉案專利的發(fā)明點(diǎn)在于將現(xiàn)有技術(shù)中脫脂和水刺工序的先后順序進(jìn)行了調(diào)換，即先水刺再脫脂。宜昌欣龍公司的生產(chǎn)工藝順序與涉案專利技術(shù)步驟順序也完全相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

 

       在東方之舟公司與帝盟公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案二審中[3]，被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否具有涉案專利限定的步驟1所述“獲取物流單號中的包裹類型標(biāo)識”也成為本案認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的爭議焦點(diǎn)之一。最終，二審法院認(rèn)定，原審法院基于證據(jù)規(guī)則認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案具有步驟1技術(shù)特征，該認(rèn)定結(jié)論具有事實(shí)依據(jù)，并無不妥，從而維持一審判決。

 

       2關(guān)于步驟順序調(diào)整的問題

 

       如前所述，方法專利中其必要技術(shù)特征體現(xiàn)為特定的步驟及其各步驟之間的順序關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，方法權(quán)利要求未明確記載技術(shù)步驟的先后順序，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后直接、明確地認(rèn)為該技術(shù)步驟應(yīng)當(dāng)按照特定順序?qū)嵤┑模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)認(rèn)定該步驟順序?qū)τ趯＠麢?quán)的保護(hù)范圍具有限定作用。

 

       在上述全棉時代公司與宜昌欣龍公司、欣龍股份公司侵害專利權(quán)糾紛一案中，一審法院認(rèn)定，全棉時代公司一審當(dāng)庭陳述本案專利保護(hù)范圍為權(quán)利要求1，并確認(rèn)該發(fā)明專利的工藝先后順序是固定的，根據(jù)涉案專利的權(quán)利要求1，結(jié)合該專利說明書以及全棉時代公司的確認(rèn)，可以認(rèn)定涉案專利技術(shù)方案對工藝步驟的先后順序是有明確限定的。二審法院進(jìn)一步認(rèn)定，涉案專利系方法發(fā)明專利，專利權(quán)利要求書中記載的步驟順序?qū)τ趯＠麢?quán)的保護(hù)范圍具有限定作用。涉案專利的發(fā)明點(diǎn)在于將現(xiàn)有技術(shù)中脫脂和水刺工序的先后順序進(jìn)行了調(diào)換，即先水刺再脫脂。宜昌欣龍公司的生產(chǎn)工藝順序與涉案專利技術(shù)步驟順序也完全相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

 

       在樂雪兒公司因與陳順弟、何建華、溫士丹侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案再審程序中[4]，最高人民法院詳細(xì)闡釋了關(guān)于步驟互換是否構(gòu)成等同侵權(quán)問題。方法發(fā)明專利的權(quán)利要求是包括有時間過程的活動,如制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法等權(quán)利要求。涉及產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利通常是通過方法步驟的組合以及一定的步驟順序來實(shí)現(xiàn)的。方法專利的步驟順序是否對專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用,從而導(dǎo)致在步驟互換中限制等同原則的適用,關(guān)鍵要看這些步驟是否必須以特定的順序?qū)嵤┮约斑@種互換是否會帶來技術(shù)功能或者技術(shù)效果上的實(shí)質(zhì)性差異。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)定，對于第6、7步的步驟，這兩個步驟的實(shí)施不具有先后順序的唯一對應(yīng)性,先修邊還是先進(jìn)行熱粘合對于整個技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)沒有實(shí)質(zhì)性影響,且這兩個步驟的互換在技術(shù)功能和技術(shù)效果上也沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的差異,故被訴侵權(quán)方法調(diào)換后的步驟與涉案專利權(quán)利要求1的第6、7步屬于相等同的技術(shù)特征。而對于將第10、11步的步驟調(diào)換后，確實(shí)產(chǎn)生了如樂雪兒公司主張的減少操作環(huán)節(jié)、節(jié)約時間、提高效率的技術(shù)效果,因此這種步驟互換所產(chǎn)生的技術(shù)效果上的差異是實(shí)質(zhì)性的,調(diào)換后的步驟與涉案專利權(quán)利要求1的第10、11步不構(gòu)成等同技術(shù)特征。

 

       3提供專用品的共同侵權(quán)及其例外

 

       除了直接使用專利方法，實(shí)踐中還存在提供、出售或者進(jìn)口專門用于實(shí)施他人方法專利的材料、器件或者專用設(shè)備的間接侵權(quán)行為，如何規(guī)制上述行為也成為法律難題。

 

       在格力公司與美的公司、泰鋒公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[5]，根據(jù)涉案發(fā)明專利權(quán)利要求書記載的內(nèi)容，涉案發(fā)明專利是一種控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法。根據(jù)鑒定結(jié)論,美的公司型號為KFR-26GW/DY-V2(E2)空調(diào)器在"舒睡模式3"運(yùn)行方式下的技術(shù)方案中的技術(shù)特征包含有涉案發(fā)明專利權(quán)利要求2中記載的全部技術(shù)特征。一審法院根據(jù)本案查明的事實(shí)，認(rèn)定美的公司在其生產(chǎn)的型號為KFR-23GW/DY-V2(E2)、KFR-26GW/DY-V2(E2)、KFR-32GW/DY-V2(E2)、KFR-35GW/DY-V2(E2)空調(diào)器產(chǎn)品中擅自使用涉案發(fā)明專利方法，侵犯了格力公司涉案發(fā)明專利權(quán)。美的公司不服上述原審判決，提起上訴。其上訴理由中涉及如下問題：根據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條的規(guī)定，涉及方法專利的侵權(quán)行為只有兩種情況，一是使用專利方法，二是使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依據(jù)該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。涉案專利是空調(diào)器的使用方法，而非空調(diào)器的生產(chǎn)方法，無法直接獲得產(chǎn)品，因此該專利權(quán)的保護(hù)不能延及產(chǎn)品。美的公司沒有使用涉案專利的方法，也沒有使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于以上問題，二審法院認(rèn)定，制造具有“舒睡模式3”功能的空調(diào)器的行為，包含了使用被訴侵權(quán)方法的行為。“舒睡模式3”是一種控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法，美的公司制造的空調(diào)器要實(shí)現(xiàn)這一功能，就要通過相應(yīng)的設(shè)置、調(diào)配步驟，使空調(diào)器具備實(shí)現(xiàn)按照自定義曲線運(yùn)行的條件，從而無可避免地使用到控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法，因此美的公司是使用者。

 

       在索尼中國公司與西電捷通公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[6]，二審法院對上述問題進(jìn)行了進(jìn)一步認(rèn)定，由于直接實(shí)施行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，如果不能判令“間接侵權(quán)”行為人承擔(dān)民事責(zé)任，則相當(dāng)一部分通信、軟件使用方法專利不能獲得法律有效或充分保護(hù)，不利于鼓勵科技創(chuàng)新及保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益。但是，由于直接實(shí)施人不侵犯專利權(quán)而由“間接侵權(quán)”行為人承擔(dān)民事責(zé)任屬于例外情況，應(yīng)當(dāng)符合下列要件：1、行為人明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施涉案專利技術(shù)方案的原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設(shè)備等專用產(chǎn)品，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的向直接實(shí)施人提供該專用產(chǎn)品；2、該專用產(chǎn)品對涉案專利技術(shù)方案具有“實(shí)質(zhì)性”作用，即原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設(shè)備等有關(guān)產(chǎn)品對實(shí)現(xiàn)涉案專利技術(shù)方案而言,不但不可或缺，而其占有突出的重要地位，而不是任何細(xì)小的、占據(jù)很次要地位的產(chǎn)品；3、該專用產(chǎn)品不具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，即原材料、中間產(chǎn)品、零部件或設(shè)備等有關(guān)產(chǎn)品并非通用產(chǎn)品或常用產(chǎn)品，除用于涉案專利技術(shù)方案外無其他合理的經(jīng)濟(jì)和商業(yè)用途；4、有證據(jù)證明存在直接實(shí)施人且該實(shí)施人屬于“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”的個人或《專利法》第六十九條第三、四、五項(xiàng)的情形。除第三個要件應(yīng)當(dāng)由“間接侵權(quán)”行為人承擔(dān)舉證責(zé)任外，其他要件的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人承擔(dān)。

 

       4多主體實(shí)施專利方法的侵權(quán)認(rèn)定

 

       網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續(xù)創(chuàng)新等特點(diǎn)，這就決定了該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為方法專利，且往往只能撰寫成為需要多個主體的參與才能實(shí)施的方法專利，或者采用此種撰寫方式能更好地表達(dá)出發(fā)明的實(shí)質(zhì)技術(shù)內(nèi)容。然而這些方法專利在實(shí)際應(yīng)用中，往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設(shè)備中，由終端用戶在使用終端設(shè)備時觸發(fā)軟件在后臺自動運(yùn)行。如果按照專利侵權(quán)判斷的一般規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)人所實(shí)施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征，作為專利侵權(quán)的必要條件，那么，僅僅是制造、銷售具備可直接實(shí)施專利方法功能的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將難以被認(rèn)定為侵害專利權(quán)的行為。同時，僅認(rèn)定被訴侵權(quán)人在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中實(shí)施專利方法構(gòu)成侵權(quán)，不足以充分保護(hù)專利權(quán)人的利益，因?yàn)樵摐y試行為既非被訴侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益的根本和直接原因，也無法從責(zé)令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害，而專利權(quán)人更無權(quán)主張雖直接實(shí)施了專利方法、但并無生產(chǎn)經(jīng)營目的的終端用戶構(gòu)成專利侵權(quán)。 

 

       在騰達(dá)公司與敦駿公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[7]，最高人民法院對多主體實(shí)施專利方法的侵權(quán)認(rèn)定中明確指出：針對網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域方法的專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)充分考慮該領(lǐng)域的特點(diǎn)，充分尊重該領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展規(guī)律，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)該行業(yè)的可持續(xù)創(chuàng)新和公平競爭。如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。

 

       當(dāng)然，除了網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域之外，其他領(lǐng)域也會面臨這樣的問題。在許世章與飛新達(dá)公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[8]，法院認(rèn)為，涉案專利系方法發(fā)明專利，涉案專利方法并不是產(chǎn)品制造方法。根據(jù)該方法不能直接獲得任何產(chǎn)品，涉案專利的保護(hù)并不能延伸到產(chǎn)品。被告作為實(shí)施專利方法的產(chǎn)品制造者，專利方法早已在其制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中得以固化，購買使用者在使用被訴產(chǎn)品獲取相應(yīng)產(chǎn)品時再現(xiàn)的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)的專利方法的必然結(jié)果和機(jī)械重演，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人制造并許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為會導(dǎo)致專利方法被使用者所實(shí)施。本案中，雖未有直接證據(jù)證明被告實(shí)施了涉案專利方法，但其以許諾銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，具備可直接實(shí)施專利方法的功能，在使用者利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品完整再現(xiàn)專利方法的過程中，發(fā)揮著不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。并且，被告從制造以及后續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為中獲得不當(dāng)利益與涉案專利存在密切關(guān)聯(lián)，因此，本案中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告制造、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

 

       二、方法專利延伸產(chǎn)品

 

       根據(jù)專利法的規(guī)定，侵犯方法專利的行為范圍包括“使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。當(dāng)然該種保護(hù)只涉及產(chǎn)品制造、加工方法等能夠獲得產(chǎn)品的方法類型。

 

       1方法專利延及產(chǎn)品的必要性

 

       根據(jù)1984年制定的專利法，對方法專利權(quán)的保護(hù)僅僅涉及使用專利方法的行為。按照這樣的規(guī)定，與產(chǎn)品專利權(quán)所獲得的保護(hù)相比，對方法專利權(quán)的保護(hù)較弱，因?yàn)橐C明使用某種方法遠(yuǎn)比證明制造、銷售、使用某種產(chǎn)品更為困難。鑒于大多數(shù)國家的專利法都規(guī)定對制造方法專利權(quán)的保護(hù)延及到依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，因此在1992年第一次修改專利法時，增加對方法專利的延伸保護(hù)的規(guī)定。

 

        2方法專利延伸至產(chǎn)品的程度

 

       為制造方法專利權(quán)提供延伸保護(hù)，首先要解決的一個問題是如何理解“直接”一詞的含義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“對于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第十一條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于將上述原始產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得后續(xù)產(chǎn)品的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。在此基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十條進(jìn)一步規(guī)定：第二十條 對于將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，進(jìn)行再加工、處理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于專利法第十一條規(guī)定的“使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。

 

       在杭州雨后科技有限公司與浙江名家竹木有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[9]，被告依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十條的規(guī)定，主張其以侵權(quán)產(chǎn)品展開后的竹板材為材料，還需大量加工工序，才能得到最終產(chǎn)品砧板，故砧板不屬于專利法第十一條規(guī)定的“使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。對此一審法院認(rèn)為，展開竹板到砧板產(chǎn)品之間的加工工序如何，并不能影響專利法第十一條關(guān)于“使用直接產(chǎn)品”的限定，應(yīng)認(rèn)為，僅當(dāng)?shù)谌嗽诓幻髦謾?quán)的情況下獲取直接產(chǎn)品經(jīng)加工后的后續(xù)產(chǎn)品時，因第三人出于善意且已盡到一定注意義務(wù)，故司法解釋將第三人使用后續(xù)產(chǎn)品進(jìn)一步加工的行為與“使用直接產(chǎn)品”的侵權(quán)行為區(qū)分開來。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條之規(guī)定，被告實(shí)施本案專利技術(shù)方案生產(chǎn)的展平竹板和對其進(jìn)一步加工處理獲得的竹制砧板均屬于依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，其制造與銷售行為均構(gòu)成侵權(quán)。

 

       在王健與國藥常州公司、珠峰集團(tuán)公司、珠峰藥業(yè)公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中[10]，一審法院在認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)時，明確指出：涉案專利為方法發(fā)明專利，其保護(hù)范圍及于方法及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，并不及于依照該方法直接獲得的產(chǎn)品之后續(xù)產(chǎn)品。依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品為發(fā)酵冬蟲夏草菌絲體，發(fā)酵冬蟲夏草菌粉是將依照涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品--發(fā)酵冬蟲夏草菌絲體進(jìn)行進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，被告珠峰藥業(yè)公司以該后續(xù)產(chǎn)品為原料生產(chǎn)百令片并銷售的行為并不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯。同理，被告國藥常州公司銷售上述百令片的行為,也不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯。

 

       結(jié)語

 

       使用專利方法以及由此延伸的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，屬于法律明確規(guī)定的侵犯方法發(fā)明專利的典型行為。希望以上對于使用方法專利及其延及產(chǎn)品的相關(guān)問題和案例的梳理和討論能夠?yàn)楦魑粚?shí)務(wù)界同仁提供有益思路，也請各位專家對文中錯漏之處不吝賜教。