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關(guān)于商標(biāo)在先使用抗辯問題的分析

發(fā)布時(shí)間:2021-11-16來源:蔡偉點(diǎn)擊:返回列表

       商標(biāo)在先使用抗辯是商標(biāo)侵權(quán)訴訟中一種常見的抗辯類型。《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定:“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前,他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的,注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo),但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”。前述法律雖然對商標(biāo)在先使用抗辯的構(gòu)成要件作出規(guī)定,但仍顯原則,在配套的司法解釋沒有作出進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定的情況下,關(guān)于商標(biāo)在先使用抗辯的一些問題在具體案件中的適用和判斷上仍存在不少分歧。

 
       相關(guān)案例介紹
 
       原告阿某波食品有限公司(下稱阿某波公司)系第8542616號“深海”文字商標(biāo)的所有權(quán)人,核定使用商品包括第29類的紫菜等。商標(biāo)的注冊日期為2012年9月14日。被告福州某林食品有限公司(下稱某林公司)在其生產(chǎn)的四款紫菜產(chǎn)品的外包裝上標(biāo)注有“深海紫菜”字樣,并使用了被告自有商標(biāo)“海之林”、“金海林”。阿某波公司起訴認(rèn)為某林公司在相同產(chǎn)品的外包裝上突出使用與其商標(biāo)完全相同的“深海”標(biāo)識,構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。某林公司辯稱阿某波公司系惡意搶注商標(biāo),其使用“深海”二字系對商品特點(diǎn)的描述性正當(dāng)使用,且其在2002年前就已經(jīng)在使用“深海”字樣了,并提交了相關(guān)的使用證據(jù)。故被告辯稱其屬于在先使用,依法不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
 
       福州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,阿某波公司商標(biāo)目前尚在有效期內(nèi),應(yīng)受法律保護(hù)。某林公司在所銷售的其中兩款紫菜產(chǎn)品外包裝上突出使用“深海”字樣,容易導(dǎo)致混淆,應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。據(jù)此判令海林公司停止侵權(quán)、賠償損失。某林公司不服一審判決提起上訴。福建省高級人民法院二審審理查明,某林公司自2002年開始在其生產(chǎn)的紫菜產(chǎn)品的交易單據(jù)上、商品外包裝圖片上使用“深海紫菜”字樣。二審法院據(jù)此認(rèn)為,由于尚無專業(yè)協(xié)會或者行政管理部門對“深海”屬于描述紫菜產(chǎn)品的質(zhì)量、特性作出專業(yè)認(rèn)證或官方認(rèn)定。故現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明某林公司使用“深海”字樣的內(nèi)容屬于描述性合理使用。但某林公司在本案中提供的證據(jù)足以證明其早在2002年即開始生產(chǎn)銷售帶有“深海”字樣的紫菜產(chǎn)品。該持續(xù)性的使用行為已經(jīng)使“深海”文字成為有一定影響的標(biāo)識。且某林公司在原告商標(biāo)申請注冊后并沒有超出原有使用范圍。故某林公司關(guān)于在先使用的抗辯成立,據(jù)此,二審法院撤銷原審判決,改判駁回阿某波公司的全部訴訟請求。
 
       法官觀點(diǎn)
 
       本案的爭議焦點(diǎn)主要涉及被告主張的商標(biāo)在先使用的抗辯能否成立,但對于在先使用抗辯的法律性質(zhì)、具體包含哪些法定要件、具體個(gè)案中如何適用規(guī)定、對“原有范圍”應(yīng)作何理解等都是案件之外需要進(jìn)一步思考的問題。
 
       1.商標(biāo)在先使用抗辯的法律性質(zhì)
 
       商標(biāo)在先使用抗辯在法律層面目前僅見于前述商標(biāo)法第59條第3款的規(guī)定。該款規(guī)定的立法目的就是在商標(biāo)注冊的基本原則之外,保護(hù)那些雖已在先使用但未注冊的商標(biāo)使用人的權(quán)益,賦予其在符合法定條件下在一定范圍內(nèi)繼續(xù)使用該未注冊商標(biāo)的權(quán)利。關(guān)于在先使用的法律性質(zhì)如何界定,在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均存在爭議,有主張民事權(quán)利者,認(rèn)為“其他有一定影響的未注冊商標(biāo)在先使用的性質(zhì)是民事法益,具有使用權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)的權(quán)能”。也有認(rèn)為是消極性的抗辯權(quán)的。最高法院法官認(rèn)為:“立法者將先用權(quán)問題設(shè)置在侵權(quán)行為認(rèn)定條款之后、正用抗辯條款之中的目的,顯然是將其作為不侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由之一,而并非授予先用者援引該條款獲得排他性保護(hù)的權(quán)利。”[1]最高法院在林明愷與富運(yùn)經(jīng)營部、美凱龍公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案[2](下稱林明愷案件,該案入選《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告(2019)》)中認(rèn)為商標(biāo)法第59條第3款規(guī)定的內(nèi)容是商標(biāo)法針對具體情況而作出的在先使用人不侵權(quán)抗辯事由??梢?,無論是最高法院法官的個(gè)人觀點(diǎn)還是最高法院在裁判中所分析的理由,均是認(rèn)可在先使用抗辯應(yīng)屬于一種消極性的不侵權(quán)抗辯事由。
 
       2.商標(biāo)在先使用抗辯的構(gòu)成要件
 
       從商標(biāo)法該條款的字面意思理解,在先使用抗辯需滿足以下要件:第一,該在先商標(biāo)使用人先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo);第二,通過在先使用人的使用,使得該未注冊商標(biāo)具有一定的知名度,相關(guān)公眾在商標(biāo)標(biāo)識與所使用的商品或服務(wù)之間產(chǎn)生了對應(yīng)聯(lián)系;第三,該在先使用人在原使用范圍內(nèi)使用該商標(biāo)。關(guān)于在先使用的法定要件,由于商標(biāo)法的規(guī)定較為原則,缺乏相應(yīng)的司法解釋作細(xì)化補(bǔ)充,所以在具體適用中,對相關(guān)要件的把握仍然有一定爭議。主要爭議則是圍繞“在先使用的時(shí)間界限”“有一定影響”和“原使用范圍”等應(yīng)當(dāng)如何掌握的問題。
 
       第一,關(guān)于“在先使用的時(shí)間界限”要件的認(rèn)定。從商標(biāo)法規(guī)定的字面意思來看,在先使用的時(shí)間只要滿足早于權(quán)利人商標(biāo)的注冊申請時(shí)間即可。但從林明愷案件的裁判觀點(diǎn)來看,最高法院認(rèn)為在先使用的時(shí)間點(diǎn)不僅需要在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊時(shí)已經(jīng)使用商標(biāo),還需要先于商標(biāo)注冊人使用,也就是所謂的“雙優(yōu)先”?!秶抑R產(chǎn)權(quán)局關(guān)于<商標(biāo)法>第五十九條第三款法律適用問題的批復(fù)》規(guī)定:“適用該款規(guī)定,在先使用人須同時(shí)滿足以下五個(gè)要件:一是在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前已經(jīng)使用;二是先于商標(biāo)注冊人使用;三是在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前的使用達(dá)到有“一定影響”的程度;四是不得超出原經(jīng)營商品或服務(wù)、原經(jīng)營區(qū)域等原使用范圍;五是商標(biāo)注冊人要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識的,在先使用人應(yīng)當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)識”。從批復(fù)內(nèi)容來看國知局也是持“雙優(yōu)先”這個(gè)觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中持相同觀點(diǎn)的案件還有廣西南寧中院審理的華潤知識產(chǎn)權(quán)管理有限公司與桂林桂益房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。[3]但也有法院認(rèn)為,使用人原則上需要滿足先于商標(biāo)注冊人使用這一要件,但是如果不能證明使用人具有侵權(quán)過錯(cuò),則即使用人晚于商標(biāo)注冊人使用商標(biāo),在先使用抗辯亦可成立。如北京知產(chǎn)法院審理的北京中創(chuàng)東方教育科技有限公司與北京市海淀區(qū)啟航考試培訓(xùn)學(xué)校等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案(下稱588號案件)。[4]法院認(rèn)為:并非只要商標(biāo)注冊人早于在先使用人對商標(biāo)進(jìn)行了使用便當(dāng)然認(rèn)定先用抗辯不成立。如商標(biāo)注冊人雖存在在先使用行為,但在先使用人對此并不知曉,且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)的“申請意圖”卻仍在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或相近似的商標(biāo)等其他惡意情形的,即不能僅因商標(biāo)注冊人具有在先使用行為而否認(rèn)先用抗辯的成立。
 
       第二,關(guān)于“有一定影響”要件的認(rèn)定。對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的目的就在于保護(hù)在先使用人對未注冊商標(biāo)享有的商譽(yù),所以要求該商標(biāo)具有一定的影響,具有一定的知名度。關(guān)于“有一定影響”的要件判斷,實(shí)踐中在理解和標(biāo)準(zhǔn)掌握上存在一定爭議。商標(biāo)法多個(gè)條款和反不正當(dāng)競爭法均對“有一定影響”這一法律要件作出規(guī)定,但在內(nèi)涵和外延上是否一致則存有爭議。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條規(guī)定:“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的,人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。”但該條主要是針對商標(biāo)法第32條的“有一定影響”作出的進(jìn)一步解釋,而商標(biāo)法第32條是在先使用權(quán)排除他人惡意搶注注冊商標(biāo)的條款。但筆者認(rèn)為,從法律體系的完整性和一致性解釋出發(fā),前述司法解釋的規(guī)定在在先使用抗辯的認(rèn)定中可以參照適用。故在具體案件中,在先使用人能夠證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的,當(dāng)然屬于商標(biāo)法第59條第3款中在先使用有一定影響的商標(biāo),如果在先使用人能夠證明其中之一的,例如有一定的持續(xù)使用時(shí)間或有一定的銷售區(qū)域或有一定的銷量或投入了廣告宣傳的,也可認(rèn)定為有一定影響。另外,“有一定影響”通常有地域限制,即在一定的區(qū)域范圍內(nèi)產(chǎn)生影響。根據(jù)司法實(shí)踐,“有一定影響”是在一定或者特定的地區(qū)具有知名度和影響力,而不是全國性的普遍知名,對“一定影響”標(biāo)準(zhǔn)不能提出過高要求。正是因?yàn)榈赜蛳拗撇艜霈F(xiàn)善意不知他人未注冊商標(biāo)在先使用的情況,但是這種地域限制不應(yīng)過度放大,限制在與在后主體經(jīng)營范圍無交叉的當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)市場即可,因?yàn)橐坏┰谙仁褂玫奈醋陨虡?biāo)的影響范圍過大或存在一定市場交叉,在后主體的主觀狀態(tài)就有可能被判定為“應(yīng)知”或“明知”。
 
       第三,關(guān)于“原使用范圍”要件的認(rèn)定。對于“原使用范圍”的含義,商標(biāo)法及司法解釋亦無明確規(guī)定,故需結(jié)合商標(biāo)的基本原理及該條款的立法目的來理解。商標(biāo)作為一種商業(yè)符號,其價(jià)值來源于在經(jīng)營活動中的實(shí)際使用。通過在先使用人的經(jīng)營,使得該商標(biāo)承載了一定的商譽(yù),在商標(biāo)標(biāo)識與商品之間建立起穩(wěn)固的聯(lián)系,這種通過使用產(chǎn)生的商譽(yù)以及標(biāo)識與商品之間的聯(lián)系,是法律需要予以保護(hù)的。因此,就“原使用范圍”而言,首先需要分析的是通過在先使用人的使用,在哪些商品上已經(jīng)使得商標(biāo)與商品之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系,并形成了固定的消費(fèi)群體,然后在這個(gè)基礎(chǔ)上確定“原使用范圍”。而不應(yīng)只從在先使用人的銷售量、銷售地域等使用規(guī)模方面對“原使用范圍”進(jìn)行界定。上海知產(chǎn)法院審理的原告于松訴北京廿一客食品有限公司及其十一家關(guān)聯(lián)公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中[5],法院認(rèn)為,“對原有范圍的界定,商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)的是使用范圍而非使用規(guī)模。因此,判斷被訴商標(biāo)的使用是否仍在原有范圍內(nèi)應(yīng)結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況,從使用方式、使用主體之間的關(guān)系和經(jīng)營模式的特點(diǎn)等方面進(jìn)行考量。”另有觀點(diǎn)認(rèn)為,“在當(dāng)今電子商務(wù)和移動互聯(lián)飛速發(fā)達(dá)的時(shí)代,商品流通已經(jīng)跨越傳統(tǒng)的地理界限,商標(biāo)地域性原則已經(jīng)受到挑戰(zhàn),所以限制地域范圍和生產(chǎn)規(guī)模已經(jīng)毫無意義。”“在先使用人經(jīng)營的實(shí)體店在他人商標(biāo)注冊后,開始入駐移動互聯(lián)平臺接單,通過外賣配送的方式不應(yīng)認(rèn)定為改變原有使用方式。因?yàn)?,入駐移動互聯(lián)平臺的仍是原先的實(shí)體店,且移動互聯(lián)平臺、外賣配送是技術(shù)發(fā)展的結(jié)果,改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)、生活方式。”[6]
 
       在588號案件中,兩個(gè)解釋方法的適用值得借鑒:一是目的解釋方法的適用。法律規(guī)定對“原使用范圍”并無細(xì)化規(guī)定,但通過適用文義解釋方法,即按照日常語言使用方式,能夠解讀為對在先使用人關(guān)于商品、標(biāo)識、主體、地域范圍的限定,其作為適用該條款的要件之一,應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)性的意義。即在文義解釋的方法之下,“原使用范圍”雖然不是十分具體但是有一個(gè)大致的輪廓。該案中,二審法院認(rèn)定在先使用人的后續(xù)使用行為,主體上僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”;“商標(biāo)”及“商品或服務(wù)”應(yīng)與在先使用的商標(biāo)及商品或服務(wù)“相同”或“基本相同”;但使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制。關(guān)于使用規(guī)模的認(rèn)定,裁判者是結(jié)合該條款的立法目的、商標(biāo)本身的特征以及經(jīng)營活動的特點(diǎn)等因素綜合作出的分析意見(目的解釋)。二是注重法律解釋體系性。該案二審法院將爭議焦點(diǎn)歸納為我國現(xiàn)行商標(biāo)法第59條第3款的適用問題,但并沒有僅僅局限在該法條本身,而是兼顧了我國現(xiàn)行商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,在證成的過程中呈現(xiàn)出體系性,避免了斷章取義和形式主義。
 
       “原使用范圍”要件的審查中關(guān)于使用主體的確定也是容易引起爭議和分歧的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為有權(quán)行使在先使用抗辯的主體只能限定為在先使用人本人,并以最高法院的判例為依據(jù)。最高法院在林明愷案件中提出:“作為一項(xiàng)抗辯事由,該不侵權(quán)抗辯僅應(yīng)由在先使用人自行提出。在先使用人之外的其他人,無論是否取得在先使用人的同意,均無權(quán)依據(jù)商標(biāo)法第五十九條第三款提出不侵權(quán)抗辯。”從最高法院的觀點(diǎn)來看,能否理解為除了原始在先使用人自己,其他任何主體均不能援引在先使用抗辯。我個(gè)人理解最高法院在該案的觀點(diǎn)是指如果在先使用人將在先使用的標(biāo)識在權(quán)利人的商標(biāo)注冊之后又許可他人使用,他人主張?jiān)谙仁褂每罐q不能成立。但如果在權(quán)利商標(biāo)注冊之前,已經(jīng)存在被許可使用的情形,則被許可人同樣可以視為“在先使用人”的范疇。“在先使用有一定影響的未注冊商標(biāo)所有人本人和其被許可人以及受讓人均有資格主張?jiān)谙仁褂每罐q,至于抗辯能否成立,則要根據(jù)其他要件予以判斷。”[7]588號案件中法院的裁判觀點(diǎn)亦認(rèn)可在先使用的主體包括被許可人。[8]

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