然而值得注意的是，在各類市場主體商標保護意識不斷增強的同時，一些申請主體為了標新立異，達到博取公眾眼球的目的，提交包含涉嫌歧視、低俗用語、誹謗等不道德內(nèi)容的商標申請。例如在新冠疫情防控期間，一些申請人提交了違背社會道德與善良風(fēng)俗、給社會帶來嚴重不良影響的商標注冊申請，如“雷神山”“火神山”“李文亮”等。因此，厘清我國商標法第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”條款（以下簡稱不良影響條款）的內(nèi)涵及司法適用標準，具有較強的理論和實務(wù)研究價值。

 

       一、商標注冊不良影響條款內(nèi)涵界定

 

       目前學(xué)術(shù)界對商標法第十條第一款第（八）項的立法規(guī)制目的和適用范圍持有不同觀點。第一種觀點認為，不良影響條款是所有禁止商標注冊的兜底條款，引用該條款的前提為沒有其他可以直接適用的條款 ；第二種觀點認為違反公序良俗、損害公共利益和公共政策都可以適用該條款 ；第三種觀點認為，不良影響條款僅為第十條第一款的兜底條款，其目的在于保護公共利益 ；第四種觀點認為，不良影響條款僅是第十條第一款第（八）項的兜底條款，用于規(guī)范有害社會主義道德風(fēng)尚的類似情形。筆者將從不良影響條款的文義內(nèi)涵、立法目的和比較法解釋角度探究該條款的規(guī)制目的以及適用范圍。

 

      （一）不良影響條款的文義內(nèi)涵

 

       法律語言比較特殊，介于日常語言和專業(yè)用語之間，文義解釋根據(jù)法律條文的字形字義、語法規(guī)范、通常用法等對法律條文進行解釋，是法律解釋最常用和最基本的方法。具體到商標法第二條第一款，規(guī)定了商標注冊絕對禁止的 8 項事由，第（八）項不良影響條款與前 7 項構(gòu)成并列關(guān)系，而在“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”表述中，“或者”一詞表明不良影響條款類似于違背社會主義道德風(fēng)尚的行為，與公共秩序和公共利益具有一定的關(guān)聯(lián)性。《商標審查及審理標準》對不良影響的范圍作了列舉式界定 ：足以對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，可適用商標法第十條第一款第（八）項規(guī)定駁回。但對于“公共利益”“公共秩序”“道德風(fēng)尚”等詞匯的具體內(nèi)涵，相關(guān)法規(guī)并未予以明確，因此，從文義解釋角度而言，采取擴大或限縮解釋，則不良影響條款司法適用的范圍有所不同。

 

       例如，在“叫個鴨子”案中，一審法院對“鴨子”作了擴大解釋，認為鴨子的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有男性性工作者的含義。在“微信”案中，法院對“微信”二字進行了限縮解釋，“微”具有小、少等含義，與“信”字組合使用在通訊等服務(wù)項目上，易使相關(guān)公眾將其理解為比電子郵件、手機短信等常見通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來源的商標加以識別和對待。

 

     （二）不良影響條款之立法目的

 

       保護商標專用權(quán)，促使生產(chǎn)經(jīng)營者保證商品和服務(wù)的質(zhì)量，維護社會公共利益和公共秩序，是商標法重要的立法目的。商標法于 1982 年正式施行，歷經(jīng) 4 次修訂，但不良影響條款始終保留在第十條第一款第（八）項，并未將該條款作為獨立項設(shè)置，而是將“或者”一詞與社會主義道德風(fēng)尚相連構(gòu)成第（八）項。顯然，此處的不良影響應(yīng)為與有害社會主義道德風(fēng)尚類似的行為，是第（八）項的兜底條款，而并非第十條第一款的兜底條款。不良影響條款的適用一直存在爭議，不論是司法機關(guān)抑或商標行政管理機關(guān)，對此條款適用范圍并未形成統(tǒng)一規(guī)則。在此情形下，明確該條款的立法目的，從立法目的導(dǎo)向為解釋的邏輯起點，可以盡可能縮小對不良影響理解和適用的分歧。

 

      （三）不良影響條款的域外解釋

 

        不良影響條款并非我國首創(chuàng)，其他國家法律亦有相關(guān)規(guī)定。如美國聯(lián)邦商標法第 2 條第 1 款明確規(guī)定，申請注冊的商標若含有不道德、欺騙或誹謗性的內(nèi)容 ；或含有對生者或死者、機構(gòu)、信仰或國家象征有貶損或引起錯誤聯(lián)想的內(nèi)容，或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內(nèi)容時，不得獲得注冊。日本商標法第 4 條第 1 款第（7）項規(guī)定，可能損害公序良俗的商標不能取得商標注冊。英國商標法第 3 條第 3 款規(guī)定，不符合公共政策，或者有違道德準則的商標應(yīng)不予注冊。通過不良影響條款的比較分析，不難發(fā)現(xiàn)該條款規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)是違反社會公共秩序，含有貶損或引起錯誤聯(lián)想等內(nèi)容，而這些又直接或間接與社會道德風(fēng)尚相違背，突破社會道德底線的公序良俗，因此，不良影響條款的正確適用將對維護社會公共秩序和善良風(fēng)俗發(fā)揮重要作用。

 

       二、不良影響條款司法認定的難點

 

      （一）商標注冊個性化表達與公共利益沖突判斷難

 

       商標是產(chǎn)品進入市場的敲門磚，對經(jīng)過核準注冊的商標依法予以保護，從而使各類市場主體取得商標專用權(quán)。這是市場主體私權(quán)的重要體現(xiàn)，可以采取個性化的表達方式突出擬注冊商標的顯著特征，但這并不能排斥商標法對公共利益的保護，私權(quán)的行使亦不能損害公共利益所包含的公共秩序和社會道德風(fēng)尚。商標法所保護的公共利益應(yīng)是與商標取得和運行過程中具有密切關(guān)聯(lián)的不特定主體的普遍利益，而這一普遍的利益更多體現(xiàn)為維護公平的市場經(jīng)濟秩序，維護公序良俗。

 

       商標法對公共利益的維護主要通過4個途徑來實現(xiàn) ：一是避免公眾混淆。并非所有混淆公眾的商標注冊行為均會損害公共利益，只有引起社會公共資源相互混淆時，才可能認定私權(quán)與公共利益存在沖突，因此，認定商標注冊違反公共利益宜謹慎。二是維護公平的市場競爭秩序。維護公平的市場競爭秩序，限制不正當競爭，是商標法重要的立法目的之一。任何市場主體通過商標注冊的先申請原則獲得商標，通過宣傳和產(chǎn)品推薦等方式，不斷擴大商品或服務(wù)的影響力，提升商標價值、商標聲譽，亦有利于產(chǎn)品或服務(wù)市場份額的提升。三是充分有效利用資源。商標的價值主要通過使用不斷積累商譽來實現(xiàn)，注冊商標本身并不能創(chuàng)造價值，為了盡可能遏制商標惡意搶注，減少浪費資源等行為的發(fā)生，我國規(guī)定了對于不以使用為目的的惡意商標注冊行為，或連續(xù)3年無正當理由不使用商標予以駁回或撤銷等法律制度。四是維護善良風(fēng)俗。商標不僅是一個品牌名稱，還承載傳播文化和社會價值的功能，商標注冊個性化表達不應(yīng)突破社會道德底線，對刻意嘩眾取寵、博人眼球，違背社會道德風(fēng)尚的商標注冊申請應(yīng)予依法駁回。厘清商標法所保護公共利益涉及的主要內(nèi)容后，甄別商標注冊申請人的個性化表達是否有違公共利益顯得尤為重要，既要尊重體現(xiàn)私權(quán)的個性化表達，又要兼顧法律所保護的公共利益，需要平衡私權(quán)利益和公共利益兩者之間的關(guān)系。

 

      （二）商標注冊違反公共利益表現(xiàn)形式認定難

 

      《商標審查及審理標準》列舉了 11 個方面的不良影響，主要從不利于社會主義道德風(fēng)尚、濫用國家名稱、損害種族尊嚴、有害宗教信仰等方面作了禁止性規(guī)定，比較全面解釋了不良影響的表現(xiàn)形式，但司法實踐中需要面對紛繁復(fù)雜不良影響情形，對其商標本身是否存在不良影響，不同的法官可能存在不同的認識和理解。在“叫個鴨子”商標爭議案件中，對商標本身是否存在不良影響，以及是否對社會道德風(fēng)尚造成不良影響存在著嚴重分歧。商標局、商標評審委員、一審法院均認為，這一注冊商標內(nèi)容格調(diào)不高，有不良影響 ；二審法院認為按照社會公眾的通常理解，“鴨子”一詞并沒有不良影響 ；最高人民法院再審認定，“叫個鴨子”商標具有低俗暗示含義，故駁回北京味美曲香餐飲管理有限公司的訴訟請求。漢字本就博大精深，伴隨著不斷涌現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)新詞，再加上商標注冊主體博人眼球的商業(yè)利益訴求，令人眼花繚亂的商標注冊個性化表達層出不窮，如何判斷此類個性化表達是否違反商標法所保護的公共利益，考驗法官的智慧。司法審查不良影響條款的適用宜考慮時空、特定判斷主體等因素，而這些因素的選取本身需要復(fù)雜的法律推理以及一定的社會生活閱歷，因此，不同的司法審判人員由于選取不同的時空、判斷主體會得出不同的司法結(jié)論，而這一結(jié)論本身并不當然就符合社會道德風(fēng)尚。如在“叫個鴨子”案中，二審法院并未適用不良影響條款，而在特定的時期、特定的公眾眼里，“叫個鴨子”明顯具有低俗的暗示含義。當然，這一判斷應(yīng)基于特定的時空和判斷主體來作出。

 

       綜上，商標注冊個性化表達和公共利益之間的權(quán)衡、公共利益范疇、違反公共利益的表現(xiàn)形式、判斷參照主體范圍的確定等，這些復(fù)雜因素的結(jié)合必然導(dǎo)致不良影響條款正確和統(tǒng)一適用存在諸多難點。

 

       三、不良影響條款的認定標準

      （一）合理界定公共利益范圍

 

       合理界定公共利益的內(nèi)涵和范疇是適用不良影響條款的關(guān)鍵，該條款屬于禁止商標注冊和適用的絕對事由，阻卻的是有損公共利益的商標注冊和使用行為。有損公共利益的行為是廣泛的，沒有特定對象，如果僅涉及損害特定主體的民事權(quán)益，則不能援引不良影響條款進行規(guī)制。最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3 條對此予以明確，如果有關(guān)標志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。公共利益并非私人利益的簡單集合，而是從個人利益抽象出來的滿足全體公共需要的利益。公共利益可以劃分為國家利益、社會公共利益和社會群體利益。相較于前兩者而言，社會群體利益具有不確定性，范圍不宜確定，在特定的情形下群體利益可以上升為社會公共利益，但需嚴格審查，只有社會群體成員的全部或多數(shù)受到不良影響損害，才可能上升為社會公共利益范疇。較小規(guī)模群體、特定小眾行業(yè)、普通商業(yè)性客戶群體的利益不宜上升為社會公共利益。因此，判斷是否有損公共利益從而適用不良影響條款應(yīng)從嚴掌握，對于普通的侵害民事權(quán)益等損害一般群體利益的行為，不宜認定為損害社會公共利益，應(yīng)通過其他法律程序?qū)で髾?quán)利救濟。

 

      （二）依法嚴格審查商標標識本身

 

       判斷商標標識是否具有不良影響，首先應(yīng)站在普通人的認知和理解角度上，從標識本身的通常含義和慣常用法上進行解釋。法院宜從標識本身和構(gòu)成要素進行審查，若標識構(gòu)成的文字、圖像等慣常用法都易讓常人聯(lián)想到低俗、侮辱、蔑視等不道德內(nèi)容，應(yīng)予適用不良影響條款。此外，應(yīng)重點關(guān)注商標擬使用商品或服務(wù)的范圍，并結(jié)合政治、歷史、宗教、文化等因素對其解讀，確定是否構(gòu)成不良影響。一是標識本身就有一定的不良影響，其使用的商品或服務(wù)凸顯了不良影響，此種情形下適用不良影響條款應(yīng)無爭議 ；二是標識本身并未給不特定公眾造成任何損害或心理不適，僅少數(shù)特定群體認為有不良影響，這種情形下不宜認定為不良影響 ；三是標識本身并不具有不良影響，但其使用在特定商品或服務(wù)上則會產(chǎn)生“不良影響”；四是普遍認為具有不良影響的標識使用在特定商品或服務(wù)上，其不良影響會減弱或消除，此種情形也不宜認定為不良影響。因此，在司法實踐中，一些標識可以直接從其本身判斷是否具有不良影響，有些標識需要結(jié)合標識適用的商品或服務(wù)進行綜合審查。

 

      （三）主觀惡意與否不影響不良影響條款的適用

 

       不良影響條款是禁止商標注冊的絕對事由，只要申請注冊的商標客觀上有不良影響，就適用不良影響條款，而不考慮當事人是否具有主觀惡意。在“MLGB ”案中，盡管上?？】凸娟愂銎鋵υV爭商標的認識是積極向上的，亦在商品推廣過程中將其宣傳為“My life’s getting better”，但司法審查主要以社會普通公眾對其認知的內(nèi)容為審查基礎(chǔ)。法院認為，盡管“MLGB”是外來詞匯，但網(wǎng)絡(luò)上已將其理解為低俗、不文明用語，從而認定“MLGB”符合不良影響的情形。司法應(yīng)通過裁判指引弘揚和傳承主流文化和社會價值觀，堅決制止以打擦邊球、博眼球等方式，用低俗、格調(diào)不高的標識迎合庸俗文化、低俗文化和媚俗文化的各類行為。

 

      （四）不以實際發(fā)生不良影響為適用前提

 

       不良影響條款的適用主要基于標識本身特征并結(jié)合使用的特定商品或服務(wù)進行綜合判斷，并不考慮該申請注冊商標是否實際發(fā)生不良影響。很多商標尚在申請注冊階段，并未投入使用，更不能實際產(chǎn)生任何不良影響。認定是否構(gòu)成不良影響，只要在商標注冊階段，依據(jù)對標識本身和使用商品或服務(wù)的審查，發(fā)現(xiàn)具有發(fā)生不良影響的高度蓋然性即可，并不要求以實際使用為前提。如在“街霸”商標案中，申請注冊商標由文字“街霸”構(gòu)成，申請使用在計算機在線游戲、游戲廳服務(wù)等范圍和服務(wù)上。但“街霸”二字常人容易理解為街頭霸王或街頭一霸之意，并非社會主流文化和社會價值認可的行為方式，若將其作為商標注冊使用，容易助長不正之風(fēng)，危害社會公共利益和秩序。此訴爭商標并未通過審查，對社會的危害和公眾的影響并未實際發(fā)生，但有高度的蓋然性會發(fā)生，因此應(yīng)適用不良影響條款，排除其作為商標使用的可能性。

 

       （五）明確不良影響判斷的參照主體和時間因素

 

       商標也是一種傳遞信息的符號，不同的社會主體對同一符號必然會有不同的認識 ；每個信息的接收者，因不同的個人經(jīng)驗、社會閱歷、價值觀念等，同一信息在各自內(nèi)心會形成不同的認識和結(jié)論。為了在具體判斷過程中盡量降低判斷主體個體差異所引起結(jié)論的振蕩性，就需首先對擬制判定主體作出合理界定。商標法第十條并未明確判定主體的范圍，從維護社會公共利益和公共秩序角度而言，將全體社會公眾列為不良影響的擬判定主體較為合適，不應(yīng)局限于訴爭商標指定使用商品或服務(wù)的相關(guān)公眾，避免理解出現(xiàn)以偏概全，導(dǎo)致在其他相類似指定商品或服務(wù)領(lǐng)域再次論證申請注冊商標是否具有不良影響的情形，這將造成社會公共資源的浪費。此外，時間也是審查商標是否具有不良影響情形的重要審查因素。漢字所載的內(nèi)涵與意義是與時俱進的，隨著社會的進步發(fā)展，漢字也不斷傳承演進，特定的漢字在不同歷史時期具有不同的政治、文化和宗教等方面的內(nèi)涵。不良影響審查的參照時間點應(yīng)是商標注冊或核準之時。若在商標案件中，即使社會公眾因文字使用的習(xí)慣和方式發(fā)生變化，導(dǎo)致注冊商標內(nèi)容被賦予了其他含義，除非賦予新的含義涉及低俗、違反社會道德風(fēng)尚等新的情形，否則應(yīng)尊重商標權(quán)利人的合理期待利益。

 

      （六）依法分配不良影響的舉證責(zé)任

 

       在相關(guān)法律沒有明確不良影響條款適用舉證分配責(zé)任的情形下，應(yīng)適用誰主張誰舉證的規(guī)則，即在判斷訴爭商標是否具有不良影響之時，應(yīng)由主張該事實成立的當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。對商標本身文義的舉證，可以借助詞典、工具書等公開出版物的權(quán)威信息予以證明，對于商標文義解釋之外的其他含義，可以基于普通人的生活經(jīng)驗和邏輯推理來舉證，法院綜合審查證據(jù)后確定是否適用不良影響條款。為了維護穩(wěn)定的市場秩序，激發(fā)市場經(jīng)濟的活力，保障市場主體的合法權(quán)益，若僅是特定群體的內(nèi)心認為訴爭商標具有特定含義，而無確鑿的證據(jù)，則不宜將其認定為具有不良影響的情形。這不僅是為了盡可能消除主觀因素對司法預(yù)期裁判穩(wěn)定性的影響，同時也是保護商標注冊申請人合法權(quán)利的體現(xiàn)。

 

       （七）依法加大違法商標懲治和執(zhí)行力度

 

       具有不良影響的商標注冊被駁回后，申請人或其他市場主體可能在特定商品和服務(wù)上繼續(xù)使用違法商標，通過低俗、嘩眾取寵的方式迎合受眾低級趣味的傾向。對于此種違法行為，工商等行政管理部門應(yīng)依法加大懲治力度。在“叫了個雞”違法宣傳案中，上海臺享餐飲有限公司發(fā)布含有“叫了個雞”等低俗用語、違背社會良好風(fēng)尚的廣告，而“叫了個雞”最早是由言記（上海）餐飲企業(yè)管理有限公司于 2014 年和 2015 年，分別在第 29、35、43 類別中申請注冊了商標，但均被以不良影響被駁回。工商管理部門以上海臺享餐飲有限公司宣傳廣告內(nèi)容違反廣告法第九條第（七）項，廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚，對其作出停止發(fā)布廣告、罰款 50 萬元的行政處罰。法院對此類行政主體申請強制執(zhí)行的案件，應(yīng)依法加大執(zhí)行力度，增加違法行為人的違法成本。此舉將有效阻卻因不良影響未被核準注冊的無效商標在特定商品或服務(wù)上的繼續(xù)違法使用，消除此類無效商標以低級趣味的方式破壞社會道德風(fēng)尚。

 

       結(jié)語

 

       不良影響條款的司法適用應(yīng)權(quán)衡商標個性化表達與社會公共利益兩者之間的關(guān)系，合理界定公共利益范疇是基本前提，確定商標本身是否具有違反社會公共利益的內(nèi)容是關(guān)鍵。商標本身內(nèi)容的司法審查應(yīng)綜合考量標識固有含義，參照判斷主體范疇、時間因素等，從而確定是否適用不良影響條款。無論商標注冊申請主體是否主觀故意或是否發(fā)生實際不良影響，均不影響不良影響條款適用與否的司法認定。不良影響條款的正確適用，可以更好地發(fā)揮司法裁判引領(lǐng)社會道德風(fēng)尚、維護社會公共利益的指引作用。