一、“合法來源抗辯”的立法情況

      《商標法》第64條第2款規(guī)定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。”上述規(guī)定是商標侵權(quán)案件中銷售商主張“合法來源抗辯”的主要法律依據(jù)。

 

      《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕12號）第四條則進一步明確了“合法來源抗辯”的舉證要求。該條規(guī)定：

被告依法主張合法來源抗辯的，應(yīng)當舉證證明合法取得被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。

 

       被告提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復制品來源證據(jù)與其合理注意義務(wù)程度相當?shù)模梢哉J定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復制品侵害知識產(chǎn)權(quán)。被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務(wù)的證據(jù)。

 

       此外，如江蘇省高院在今年4月15日發(fā)布的《江蘇省高級人民法院侵害商標權(quán)民事糾紛案件審理指南（修訂版）》中，對銷售商的合法來源抗辯需要證明的內(nèi)容也進行了詳細的梳理，包括（1）商品是由正規(guī)、合法渠道取得，并披露商品的提供者；（2）其確實不知道自己銷售的是侵害他人商標權(quán)的商品。通過商標的知名度、銷售商的認知能力、商品的進貨價格和進貨渠道、商品本身的屬性及外部反映的信息（生產(chǎn)廠家、質(zhì)量合格證、是否為三無產(chǎn)品等）、不存在其他例外因素等進行綜合判斷。

 

       上述法律、司法解釋的規(guī)定明確了“合法來源抗辯”的適用條件和舉證要求，下面將結(jié)合案例對司法實踐中的具體運用進行介紹。

 

       二、適用主體

 

       從《商標法》第64條第2款的規(guī)定來看，“合法來源抗辯”的適用主體顯然僅限于“商品銷售者”，該“商品銷售者”能否做擴大解釋，將“服務(wù)提供者”納入呢？答案是否定的。

 

       首先從該條款的文字內(nèi)容看，“合法取得并說明提供者”限定了商品從第三方取得，銷售商僅是轉(zhuǎn)售，并非商標的直接使用人，商標并非由銷售商主動標識，因此對其注意義務(wù)的要求程度應(yīng)當?shù)陀谏虡说闹苯邮褂萌?，即商品的生產(chǎn)商，以實現(xiàn)對善意銷售者的保護。而“服務(wù)提供者”雖然在提供服務(wù)的過程中可能會同時銷售商品，但是通常都需要直接使用商標，表明服務(wù)來源，具有更高的注意義務(wù)。

在生根餐飲管理(上海)有限公司訴被告郭某一案中，郭某主張其商品來源于瀚嘉公司，其不知曉商品系侵權(quán)商品，應(yīng)予免責。原告主張《商標法》第64條第2款針對的是銷售者在銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品時，因其主觀上無侵權(quán)故意、能夠提供商品的來源且商品系合法取得而不承擔賠償責任的情形，本案中郭某提供的是餐飲服務(wù)，其在招牌、裝飾、餐具、點餐單及外帶包裝上使用商標是為了表明提供服務(wù)的來源，屬于服務(wù)商標的使用方式，郭某并非銷售他人商品的銷售者，因此不符合“合法來源”抗辯的適用主體。另外，郭某與瀚嘉公司是商標許可及特許經(jīng)營合同關(guān)系，并非郭某向消費者出售瀚嘉公司提供的餐飲服務(wù)，其二者之間不屬于“合法來源”中銷售者與商品或服務(wù)來源方的法律關(guān)系。一審北京朝陽法院、二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院對我方的主張均予認可，判決郭某使用“一點點九份”標識為服務(wù)商標的使用方式，郭某作為商標的直接使用人應(yīng)當對所使用商標的權(quán)屬狀況作更為嚴格的考察，其在未獲得商標真正權(quán)利人授權(quán)的情況下使用與該商標極為近似的標識進行經(jīng)營活動，主觀上存在過錯，從而不應(yīng)免除其賠償損失的法律責任。

在上海弘奇永和餐飲管理有限公司訴被告銀川市興慶區(qū)來來永和豆?jié){店等商標侵權(quán)一案中，寧夏高院持相同觀點，認為興慶豆?jié){店提供的是餐飲服務(wù)，其在店招、裝飾、餐具、點餐單及外帶包裝袋上使用商標屬于服務(wù)商標的使用方式，并非是銷售他人商品的銷售者，因此不符合“合法來源”抗辯的適用主體。

 

        三、適用條件

 

       根據(jù)上述法律規(guī)定，合法來源抗辯需要同時滿足兩個成立要件。一是侵權(quán)產(chǎn)品銷售者具有善意這一主觀要件，二是侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件。兩要件缺一不可。

 

       （一）主觀要件

 

       關(guān)于主觀要件，主觀上“不知道”難以直接判斷。實踐中法院通常是采用綜合考慮多種客觀因素的方法，對是否“不知道”進行合理推斷，比如涉案商標的知名度、商品銷售價格、銷售商的認知能力、是否盡到合理必要的審查注意義務(wù)等。

 

       在奧普家居股份有限公司訴被告南京市雨花臺區(qū)汪婕廚衛(wèi)銷售中心等一案中，江蘇省南京中院認定涉案商標“奧普”具有較高知名度，銷售商作為相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營者知道或應(yīng)當知道“奧普”品牌，因此其使用涉案商標主觀上具有過錯。二審法院江蘇高院支持這一認定。

 

       在小米科技有限責任公司訴被告清遠市清新區(qū)太和鎮(zhèn)焯堅電訊店一案中，二審廣東省清遠中院認定銷售商經(jīng)營手機及配件時間較長，涉案侵權(quán)商品購買價格遠遠低于正品價格，且涉案商標具有較高知名度，其應(yīng)當知道所售商品是侵權(quán)產(chǎn)品，具有主觀過錯。  

 

       在完美（中國）有限公司訴被告天津市順康藥業(yè)連鎖有限公司、天津市順康藥業(yè)連鎖有限公司第十店一案中，天津一中院、天津高院考慮多個因素，涉案商品為化妝品，相關(guān)部門規(guī)章對經(jīng)營者的審查義務(wù)有更為嚴格的規(guī)定。市場經(jīng)營者在購進化妝品類商品的過程中，除負有一般的注意義務(wù)外，還需依據(jù)相關(guān)部門規(guī)章履行特定索證、索票等義務(wù)。銷售商未盡到索證索票以及查驗質(zhì)量安全證明文件等義務(wù)。且考慮完美公司的蘆薈膠商品在相關(guān)市場的知名度、正品銷售價格，以及被訴侵權(quán)商品的進貨途徑、進貨價格等因素，認定被告對所售商品未盡合理、審慎的審查注意義務(wù)。

 

       在上海家化聯(lián)合股份有限公司訴被告寧波市可蒙日化有限公司等一案中，最高院在再審中確認二審判決認定無誤，可蒙公司作為企業(yè)規(guī)模和銷量較大的經(jīng)營者，對所銷售的商品負有較高的注意義務(wù)，但其在經(jīng)營活動中沒有盡到合理的注意義務(wù)。至于其進貨渠道和對外銷售價格如何，并不影響本案可蒙公司未盡到合理注意義務(wù)的認定。

 

       在江蘇雪豹日化有限公司訴琿春市春媛食品超市一案中，一審吉林省延邊中院考慮侵權(quán)商品外觀與雪豹公司商品外觀差別較小，普通消費者以及終端零售商難以辨別真?zhèn)?，商品進貨價格與雪豹公司商品進貨價格差距也并不明顯，推定春媛超市不知道其銷售的是侵權(quán)商品。二審吉林省高院支持這一認定。

 

       在內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)（集團）股份有限公司訴天津市特侖蘇乳制品銷售有限公司、郭玉紅一案中，一審北京三中院考慮郭玉紅銷售的蒙牛公司產(chǎn)品和特侖蘇公司產(chǎn)品在進貨價格、銷售價格上差異不大，郭玉紅銷售兩種不同商品獲得的利潤并無不同，且郭玉紅僅為個體經(jīng)營超市的業(yè)主，現(xiàn)有證據(jù)不能證明郭玉紅銷售被訴侵權(quán)商品時存在主觀上侵犯商標權(quán)的故意或重大過失。二審法院北京高院支持這一認定。

 

       除上述提及的考慮因素外，權(quán)利人還可以根據(jù)案件具體情況對銷售商“明知或應(yīng)知”進行舉證。例如，曾對該銷售商發(fā)出警告、投訴，該銷售商曾實施過相同或類似侵權(quán)行為而被處理，銷售商品時在宣傳信息中提及權(quán)利人的商標或產(chǎn)品或?qū)?quán)利人的產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品進行比較等。在松下產(chǎn)業(yè)電器株式會社訴珠海金稻電器有限公司、中山金稻電器有限公司與北京麗康富雅商貿(mào)有限公司一案（該案為外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛，但對合法來源抗辯的適用條件的考慮是相同的）中，銷售商北京麗康富雅商貿(mào)有限公司在收到起訴狀后仍銷售侵權(quán)產(chǎn)品至終審判決做出后數(shù)月，后續(xù)又銷售與前案侵權(quán)產(chǎn)品無實質(zhì)性差異的產(chǎn)品，因而被認定具有主觀惡意，合法來源抗辯不能成立。

 

（二）客觀要件

 

       關(guān)于客觀要件，銷售商可以通過提供供貨合同、發(fā)票、收貨單、入庫單等予以證明。實踐中一般證明難度不大。

 

       在上述江蘇雪豹日化有限公司訴琿春市春媛食品超市一案中，春媛超市提供了案涉侵權(quán)商品的供貨憑證，并說明了商品的提供者。法院認定可以證明春媛超市銷售的被訴侵權(quán)商品具有合法來源。

 

       在上述內(nèi)蒙古蒙牛乳業(yè)（集團）股份有限公司訴天津市特侖蘇乳制品銷售有限公司、郭玉紅一案中，特侖蘇公司認可郭玉紅銷售的被訴侵權(quán)商品來自其公司，郭玉紅提交了送貨單、送貨人營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)，法院認定可以證明郭玉紅銷售的被訴侵權(quán)商品具有合法來源。

 

       但需要注意的是，如前所述，合法來源抗辯制度在免除了侵權(quán)產(chǎn)品善意使用者、銷售者賠償責任的同時，還要保護權(quán)利人的合法權(quán)利。該制度的設(shè)計初衷也包括了通過侵權(quán)產(chǎn)品銷售者的舉證，權(quán)利人可以繼續(xù)追究供貨方的侵權(quán)責任，從而追本溯源地找到侵權(quán)產(chǎn)品的源頭-制造者，以利于從根本上解決侵權(quán)問題。然而，實踐中，為了逃避賠償責任，被訴侵權(quán)人偽造合法來源證據(jù)的事件也時有發(fā)生。為此，最高人民法院在再審申請人廣東雅潔五金有限公司訴被申請人楊建忠、盧炳仙一案判決中特別提到，“本院認為，對于侵權(quán)產(chǎn)品合法來源證據(jù)的審查應(yīng)當從嚴把握，特別要注重對證據(jù)的真實性、證明力、與侵權(quán)產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性、同一性的審查。”我所代理的株式會社MTG訴廣州市白云區(qū)圣潔美美容儀器廠、廣州市圣潔美美容科技有限公司一案，深圳市中級人民法院在二審判決中也指出，“銷售者主張合法來源抗辯，不能僅證明侵權(quán)商品是從關(guān)聯(lián)公司合法取得，還必須證明后者也是合法取得并說明提供者。否則任何一個惡意銷售者都可能通過關(guān)聯(lián)公司的內(nèi)部交易，制造合法取得的事實，從而逃避賠償責任。而且，如果確屬善意銷售者，要求其進一步提供關(guān)聯(lián)公司合法取得的證據(jù)，也不會超出其舉證能力。”針對被告提交與其關(guān)聯(lián)公司的交易文件來主張合法來源抗辯的情形，建議從證據(jù)本身的真實性、合同產(chǎn)品與實際銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性和同一性以及時間和數(shù)量的對應(yīng)關(guān)系、該被告所主張的來源是否與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否具有生產(chǎn)能力等多方面進行了反論和反證。

 

       四、結(jié)語

       “合法來源抗辯”并非是侵權(quán)人的保護傘，而是為了穩(wěn)定和促進市場交易，對權(quán)利人和社會公眾的利益進行平衡的制度設(shè)計。盡管法律和司法解釋中都有較為明確的規(guī)定，司法實踐中也往往會遇到各種各樣的情形。原被告在舉證和質(zhì)證時需要充分考慮各種因素，維護自身合法權(quán)益。