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專利被駁回,要不要復(fù)審?

發(fā)布時間:2022-12-27來源:知產(chǎn)力點擊:返回列表

       “專利被駁回,要不要復(fù)審?”回答這個問題,關(guān)鍵在于通過專利復(fù)審能否最終獲得專利授權(quán)或者大概率授權(quán),以及需要付出多大代價進(jìn)行復(fù)審。

 
       這里,我們立足專利申請文件和專利駁回之前的審查情況,根據(jù)近階段的實踐經(jīng)歷,從復(fù)審機(jī)構(gòu)和流程設(shè)置、當(dāng)前現(xiàn)狀、復(fù)審考量、復(fù)審建議、參考案例等多個角度,探討分析當(dāng)前條件下進(jìn)行專利復(fù)審的可行性策略。
 
       1.復(fù)審機(jī)構(gòu)和流程
 
       專利復(fù)審屬于一種行政救濟(jì)方式,專利申請被駁回以后通過復(fù)審程序可以繼續(xù)進(jìn)行審查。當(dāng)前,國家知識產(chǎn)權(quán)局下屬專利局所屬的復(fù)審和無效審理部履行專利復(fù)審的職能,該部門與其他專業(yè)審查部和多地審協(xié)中心屬于并列的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),如圖1所示。這是2019年3月國家知識產(chǎn)權(quán)局內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革之后的調(diào)整情況。而在此之前,國家知識產(chǎn)權(quán)局直屬的專利復(fù)審委員會履行專利復(fù)審職能,其中“主任委員由國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)人兼任”[1]。這種機(jī)構(gòu)組織形態(tài)變化屬于適應(yīng)性調(diào)整改革,勢必對專利復(fù)審產(chǎn)生積極影響。
 
 
       駁回專利申請進(jìn)入復(fù)審程序后,首先進(jìn)行前置審查,即仍由該專利申請的原審查部門進(jìn)行審查,通常為期一個月。若前置審查認(rèn)定可以撤銷原駁回決定,則復(fù)審程序結(jié)束,返回原審查部門繼續(xù)審查;若前置審查堅持原駁回決定,則由復(fù)審和無效審理部進(jìn)行合議審查,通常由三名審查員組成合議組“僅針對駁回決定所依據(jù)的理由和證據(jù)進(jìn)行審查。” [2]
 
        2.當(dāng)前現(xiàn)狀
 
        從復(fù)審數(shù)量看,《國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年度報告》[3]公開的數(shù)據(jù)表明:“2021年,國家知識產(chǎn)權(quán)局共受理專利復(fù)審請求7.6萬件,同比增長39.2%”。以發(fā)明專利為例,2021年審結(jié)的發(fā)明專利有126.6萬件,其中授權(quán)的發(fā)明專利是69.6萬件,那么就有57萬件發(fā)明專利未授權(quán),而發(fā)明專利的復(fù)審請求量是7.36萬件,在未被授權(quán)的發(fā)明專利中的占比是12.9%。也即是在每10件未被授權(quán)的發(fā)明專利中就有1件專利提出了復(fù)審請求,表明公眾對發(fā)明專利審查結(jié)果的認(rèn)可度較高,復(fù)審請求的占比屬于低位水平。
 
       從復(fù)審效果看,“在審結(jié)的發(fā)明專利復(fù)審案件中,撤銷駁回占47.2%”,這表明發(fā)明專利通過復(fù)審有近一半是能夠撤銷駁回,專利復(fù)審的救濟(jì)功能發(fā)揮明顯。但是撤銷駁回只是中間狀態(tài),并不代表該專利申請最終一定能夠授權(quán),還需要繼續(xù)審查才能確定最終結(jié)果。
 
       從復(fù)審周期看,“復(fù)審請求的結(jié)案周期平均為16.4個月”,也即是平均周期接近一年半。從今年的實際情況來看,這個周期有延長的趨勢,表明復(fù)審案件存在數(shù)量繼續(xù)增加和審查周期延長的現(xiàn)實問題。2017年8月開始實施的《專利優(yōu)先審查管理辦法》增加了專利復(fù)審優(yōu)先審查,要求復(fù)審優(yōu)先審查在7個月內(nèi)審結(jié)。可以預(yù)知,專利復(fù)審行政部門承擔(dān)很大的工作壓力,面臨審查隊伍建設(shè)和審查任務(wù)繁重的供需矛盾。
 
       從復(fù)審關(guān)注度看,我們注意到近5年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的各年度專利復(fù)審無效十大案件,統(tǒng)計結(jié)果如表1所示。從整體上看復(fù)審案件的占比較少,特別是近兩年的復(fù)審案件均為0件,表明復(fù)審案件低于無效案件的關(guān)注度,也表明近兩年復(fù)審案件中出現(xiàn)的典型案例和指引較少。“2021年,共受理專利無效宣告請求7628件”,這與專利復(fù)審請求7.6萬件相比,在數(shù)量對比上僅為復(fù)審案件的十分之一。因此,專利復(fù)審仍然是專利復(fù)審和無效審理部的主要工作。
 
 
       3.復(fù)審考量
 
       從專利申請文件看,這是復(fù)審考量的客觀基礎(chǔ)。一方面要看權(quán)利要求書的保護(hù)范圍,另一方面要看說明書中實施例的內(nèi)容。如果權(quán)利要求書保護(hù)的范圍較大,而對應(yīng)的說明書又有多個發(fā)明點和足夠詳實的實施例,那么這種專利申請文件可以通過進(jìn)一步縮小權(quán)利保護(hù)范圍而進(jìn)行復(fù)審。
 
       從申請人看,這是復(fù)審考量的主觀基礎(chǔ)。申請人對于專利申請駁回會有疑慮和失落感,在進(jìn)行復(fù)審或不復(fù)審的決策中,存在一定程度的不確定性和盲從性。如果連續(xù)有多個專利被駁回,則會進(jìn)一步降低對專利授權(quán)的信心,因此申請人對專利復(fù)審的主觀需求并不強(qiáng)烈,若沒有充足的理由,申請人并不愿意付出額外的開銷進(jìn)行專利復(fù)審。
 
       從審查意見和答復(fù)陳述看,這是復(fù)審考量的前期基礎(chǔ)。如果審查意見對事實認(rèn)定和/或規(guī)章適用存在認(rèn)識偏差,而對應(yīng)的答復(fù)陳述又缺乏針對性和辨析性,經(jīng)過少于兩次審查意見后就被駁回的專利申請,則具有復(fù)審的潛在可能性。
 
       從復(fù)審現(xiàn)狀看,這是復(fù)審考量的現(xiàn)實基礎(chǔ)。專利復(fù)審行政部門經(jīng)歷機(jī)構(gòu)調(diào)整改革后的時間并不長,專利復(fù)審的數(shù)量呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢,公眾對復(fù)審質(zhì)量和效率有更高需求和期待。專利復(fù)審優(yōu)先審查是一個可選途徑。
 
       4.復(fù)審建議
 
       做好復(fù)審評估。結(jié)合表2,可以從以下四個維度對專利復(fù)審進(jìn)行評估。評估的目的是為了能夠更加客觀的認(rèn)識前期被駁回專利的實際情況,讓專利復(fù)審具有客觀依據(jù)和可操作性,減少和避免專利復(fù)審決策的盲目性和盲從性,因此可以成為申請人實施專利復(fù)審的流程要求,也可以是專利代理機(jī)構(gòu)委案復(fù)審的前置程序。復(fù)審評估通常需要計入到復(fù)審成本中。
 
 
       甄選復(fù)審?fù)緩健I暾埲送ǔJ俏袑@暾埖拇頇C(jī)構(gòu)進(jìn)行專利復(fù)審,這種情況下建議申請人可以要求代理機(jī)構(gòu)更換不同的專利代理師或多個專利代理師研討。這是因為如果還是由原專利代理師承辦,會受到前期答復(fù)思維的限制,難以找到新的突破點。人員更換或者多人討論,則有利于轉(zhuǎn)換思維角度和多思維角度去研判復(fù)審策略。當(dāng)然,在駁回專利較多的情況下,申請人也可以考慮更換復(fù)審經(jīng)驗更為豐富的代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)審。
 
       優(yōu)化復(fù)審開銷。申請人對于復(fù)審開銷持謹(jǐn)慎態(tài)度,因為畢竟屬于被駁回的專利申請,通過復(fù)審授權(quán)的難度較大。因此建議申請人可以分兩步付費,第一步是先支付基礎(chǔ)開銷,滿足代理機(jī)構(gòu)的成本需求,第二步是可選性開銷,就是復(fù)審成功支付這部分費用,沒有成功則無需支付,這樣也有利于代理機(jī)構(gòu)更為勤勉的履行義務(wù)并體現(xiàn)實力,同時申請人也能降低成本。
 
        監(jiān)督復(fù)審過程。從專利駁回到提出復(fù)審請求有三個月的時間,申請人需要盡可能較早的確定是否復(fù)審。確定復(fù)審以后,則需要撰寫復(fù)審請求書,對其中的復(fù)審理由要充分論述,不能是原有意見陳述的簡單重復(fù),可以引入證據(jù)說明。要注重提交復(fù)審請求后有一個月的前置審查期限,建議可以及時和原審查員進(jìn)行至少一次電話討論。進(jìn)入合議審查階段后,在進(jìn)行復(fù)審意見陳述過程中,也建議與合議組至少有一次電話討論。以上這些復(fù)審過程應(yīng)當(dāng)留有記錄,以備監(jiān)督檢查和反思總結(jié)。
 
       改進(jìn)復(fù)審流程。針對當(dāng)前專利復(fù)審行政部門面臨的審查壓力,以及復(fù)審流程的設(shè)置方式,建議在前置審查階段可以適當(dāng)延長前置審查期限,進(jìn)一步完善前置審查的組織形式,例如是否可以引入具有合議形式的前置審查,由此進(jìn)一步增強(qiáng)前置審查的救濟(jì)功能,提升復(fù)審效率,減輕后續(xù)合議審查的工作量和壓力。
 
        5. 參考案例
 
       在筆者處理的一件復(fù)審案件中,前期基于爭取較大保護(hù)范圍的考慮,在意見陳述中對申請文件修改較為有限,結(jié)果在第二次審查意見之后,收到了駁回決定。
 
       經(jīng)過評估以后,我們認(rèn)為該專利申請文件的內(nèi)容本身比較詳實,審查意見中關(guān)于技術(shù)問題和技術(shù)啟示存在認(rèn)識偏差,因此決定在對申請文件修改的基礎(chǔ)上提出復(fù)審請求。同時,以合理的價格與申請人達(dá)成復(fù)審委托。
 
       在實際實施中,此案是2021年7月6日收到駁回決定,10月15日提出復(fù)審請求,10月20日收到復(fù)審請求受理通知書。我們在復(fù)審理由中進(jìn)一步根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征在本申請中的技術(shù)效果確定解決的技術(shù)問題,重點闡述了相關(guān)區(qū)別技術(shù)特征屬于“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的技術(shù)特征,應(yīng)整體上考慮所述技術(shù)特征和它們之間的關(guān)系在要求保護(hù)的發(fā)明中所達(dá)到的技術(shù)效果”[2],還從正反兩個方面對對比文件2和對比文件1相結(jié)合為什么不能產(chǎn)生技術(shù)啟示進(jìn)行了剖析說明。
 
       在收到復(fù)審請求受理通知書之后的一周時間內(nèi),主動與原審查員進(jìn)行了電話討論,進(jìn)一步向原審查員闡述了復(fù)審理由中的核心觀點。11月5日收到了該案的復(fù)審決定書(第280144號)[4],如圖2所示,表明根據(jù)前置審查意見撤銷原駁回決定,由原審查部門繼續(xù)審查。11月17日收到了該案的發(fā)明專利授權(quán)通知書。
 
       最后,在當(dāng)前大力提升專利申請質(zhì)量,以及提高專利審查質(zhì)量和效率的大背景下,專利復(fù)審作為對專利申請駁回的必要行政救濟(jì)手段,應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?、加?qiáng)和持續(xù)改進(jìn)。在復(fù)審實務(wù)中,要緊密結(jié)合專利申請文件本身,以及前期專利審查的實際情況,有理有據(jù)確定專利復(fù)審策略,采取切實可行的專利復(fù)審舉措,力爭以較高的性價比實現(xiàn)專利復(fù)審的最佳結(jié)果。
 
【參考文獻(xiàn)】

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