根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）第5條的規(guī)定，“同一種商品”是指“名稱相同”的商品和“名稱不同，但指同一事物”的商品。其中對于“名稱相同”商品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以我國頒布的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（簡稱《分類表》）作為標(biāo)準(zhǔn)。此種判定方法較為簡單，只要在分類表中處于同一種目，就可以直接認(rèn)定。

 

       但是，也存在名稱僅有細微差別，卻實質(zhì)相同的商品。實踐中也常見一些犯罪分子故意曲解定義鉆法律空子來實施假冒注冊商標(biāo)犯罪的案例，其中較為典型的是孫國強假冒注冊商標(biāo)案[1]，鄭州思念食品有限公司將“思念”注冊為商標(biāo)，核定使用范圍是：餃子、元宵、餛飩、包子等，被告孫國強將自己制作的湯圓和水餃裝在帶有“思念”商標(biāo)的包裝中對外銷售。案發(fā)后，孫國強辯稱其制作的是水餃和湯圓，與“思念”商標(biāo)的核定使用范圍名稱并不相同。但在《區(qū)分表》中水餃和餃子均指向種類代碼為300233的餃子；元宵和湯圓也為同種類代碼C30052的元宵。實質(zhì)上在消費者普遍認(rèn)識中水餃、餃子指的都是同一種事物，二者在原料、用途、烹煮方法上都基本一致，“湯圓”和“元宵”也是如此，只是因為地域和文化的差異而導(dǎo)致的叫法不同，而且二者在區(qū)分表中所指向的種類也是相同的，應(yīng)當(dāng)被視為是“同一種商品”。但僅依靠《分類表》來認(rèn)定已經(jīng)無法滿足需要，給司法實踐帶來一定的困難。

 

       此時對于“同一種商品”的認(rèn)定要進一步結(jié)合公眾對商品的認(rèn)知和商品本身基本特征進行全方位對比，從總體上綜合把握兩者的特性來判斷。[2]商品的屬性要與消費者的認(rèn)知基本要相一致，從商品的主要原料、功能、銷售渠道及消費對象等方面綜合進行判斷，如果在這幾個方面基本相同，則可以認(rèn)定為“同一種商品”。

 

        二、 商標(biāo)使用的認(rèn)定

 

       根據(jù)《刑法》第213條規(guī)定[3]，假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件有三：一是“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”，二是“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，三是“情節(jié)嚴(yán)重”。其中構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三的認(rèn)定較為簡單，筆者不做過多贅述，在構(gòu)成要件二中，“同一種商品”在上文已經(jīng)進行過論述，“相同商標(biāo)”也將在下文展開討論，本罪的核心內(nèi)容還有“在同一種商品上使用”， 即商標(biāo)使用行為也是構(gòu)成本罪的重要構(gòu)成要件。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例是，行為人將回收的手機翻新后進行銷售或?qū)⒂∮凶陨虡?biāo)的酒瓶回收后再次裝入自己制造的酒后在銷售，此種行為是否構(gòu)成本罪中的商標(biāo)使用？

 

       例如在馬某銷售假冒注冊商標(biāo)商品案中[4]，馬某從事酒類批發(fā)生意，在其租賃的房屋內(nèi)，放有皇家禮炮、馬爹利等品牌洋酒，以及待銷售的瓶身上印有青島啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商標(biāo)的啤酒，除瓶頸處烙有醒目的浮雕商標(biāo)外，瓶身上也貼有與青島啤酒高度相似的圖案、色彩、形狀的紙質(zhì)瓶貼。最終法院認(rèn)定馬某主觀上具有非法牟利的目的，客觀上明知是銷售明知是假冒注冊商標(biāo)假冒注冊商標(biāo)罪的認(rèn)定研究的商品，公眾消費過程中會對商品的來源產(chǎn)生混淆而造成誤認(rèn)，因此構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。

 

       刑法理論中關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪中的“使用”范圍存在廣義和狹義之說，廣義說認(rèn)為將注冊商標(biāo)直接用于商品、商品包裝或容器上，以及標(biāo)記在與商品附帶的單證上（產(chǎn)品說明書、交易書等），而狹義說認(rèn)為使用范圍僅包括在商品的外包裝上。筆者認(rèn)為若采取的狹義的解釋，將降低對假冒注冊商標(biāo)行為的懲戒，不利于對注冊商標(biāo)的保護。2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的司法解釋[5]中采取的也是廣義的解釋論。從上述案例中也可以看出，司法實踐中對于認(rèn)定注冊商標(biāo)的“使用”行為是一種廣義的使用行為，即只要能夠體現(xiàn)區(qū)分商品的來源功能，容易造成公眾在消費過程中產(chǎn)生誤認(rèn)，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。

 

       其次在具體判定上分為兩步，首先要確定使用行為是否屬于商標(biāo)意義上的使用，由于商標(biāo)的核心作用是對商品的來源識別，因此本罪中對商標(biāo)的使用必須是“發(fā)揮商標(biāo)本質(zhì)屬性的使用”，這是認(rèn)定構(gòu)成本罪的基礎(chǔ)。[6]在構(gòu)成第一步的基礎(chǔ)上，在判斷是否容易造成公眾混淆、誤認(rèn)。在此類案件中，當(dāng)行為人回收帶有他人商標(biāo)的包裝或容器，重新裝入制造的商品后貼附上自己的商標(biāo)對外銷售，盡管該容器并非是自己制作，但該容器上的商標(biāo)是客觀存在的，由于消費者在購買該商品時，首先便會注意瓶身的商標(biāo)，會下意識地認(rèn)為該商品與注冊商標(biāo)權(quán)利人存在相關(guān)許可或合作關(guān)系，進而購買該商品，造成混淆誤認(rèn)，相當(dāng)于間接性地使用了該容器上的商標(biāo)，符合商標(biāo)法關(guān)于使用的規(guī)定。

 

       而如果行為人將回收帶有他人注冊商標(biāo)的包裝或容器完全遮蓋，由于在商品交易過程中，消費者根本無法看到他人的注冊商標(biāo)，也就不存在對他人的注冊商標(biāo)進行使用。

 

       三、 相同商標(biāo)的認(rèn)定

 

       正確理解相同商標(biāo)的認(rèn)定，需要厘清兩個問題，一是本罪的犯罪對象是否包括服務(wù)商標(biāo)，二是如何理解“相同商標(biāo)”。

 

       首先，《刑法》第213條只規(guī)定了商品商標(biāo)，而未規(guī)定服務(wù)商標(biāo)。那對于服務(wù)商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)給予刑法保護，學(xué)界的觀點也存在爭議。一些學(xué)者認(rèn)為基于罪刑法定原則，根據(jù)《刑法》第213條的規(guī)定在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)才構(gòu)成本罪，即注冊商品商標(biāo)才是本罪的犯罪對象，而注冊服務(wù)商標(biāo)則不在其中，應(yīng)不構(gòu)成犯罪。[7]但持相反觀點的學(xué)者認(rèn)為，同一服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也是假冒他人注冊商標(biāo)的行為，同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。[8]

 

       就此，筆者認(rèn)為，服務(wù)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到《刑法》的保護。首先，從立法角度而言，在保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約1958年里斯本修訂文本中，服務(wù)商標(biāo)成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象。在TRIPS協(xié)定第16條的規(guī)定，注冊商標(biāo)有所人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)該所有人同意在交易過程中在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志。而其中的假冒商標(biāo)行為即包括假冒服務(wù)商標(biāo)。

 

       其次，罪刑法定原則作為刑法的基本原則，其意義在于防止刑罰權(quán)濫用，但并不意味著罪刑法定必須與文義解釋劃等號，因為服務(wù)商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間是包容關(guān)系，服務(wù)商標(biāo)屬于注冊商標(biāo)的子概念，將服務(wù)商標(biāo)解釋為注冊商標(biāo)并沒有語義上的障礙，且近年來服務(wù)商標(biāo)的申請數(shù)量也越來越多，在人們的心中認(rèn)為服務(wù)商標(biāo)屬于注冊商標(biāo)的一種。

 

       因此，對侵犯服務(wù)商標(biāo)行為進行刑事規(guī)制并沒有違反該原則。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的作用也愈發(fā)重要，服務(wù)商標(biāo)的商業(yè)價值愈發(fā)凸顯，需要對服務(wù)行業(yè)進行規(guī)范和調(diào)整，刑法的目的是保護法益，而從目前經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟效能來看，服務(wù)商標(biāo)已逐漸對經(jīng)濟生活產(chǎn)生越來越大的影響，刑法應(yīng)當(dāng)將服務(wù)商標(biāo)的法益納入調(diào)整的范圍。侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為給注冊商標(biāo)所有人帶來巨大的經(jīng)濟損失，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，而僅憑借民事法律和行政手段已不足以規(guī)制此類行為，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，更好地打擊此類犯罪行為。

 

       2021年3月1日，隨著刑法修正案（十一）正式施行。其中明確將服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)進行同等保護。[9]該條法律的修改，正式將服務(wù)商標(biāo)納入刑事保護范疇，填補了對服務(wù)商標(biāo)刑法保護的空白，一定程度上實現(xiàn)了商標(biāo)刑法保護體系的統(tǒng)一，完善了服務(wù)商標(biāo)保護體系。

 

       對于相同商標(biāo)的認(rèn)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定（以下簡稱2020年《刑事解釋（三）》），相同商標(biāo)是與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與注冊商標(biāo)基本無差別。[10]司法實踐中與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同在認(rèn)定上較為簡單。更多的爭議在于如何認(rèn)定與被假冒的注冊商標(biāo)基本無差別。

 

       如何判斷“基本無差別”存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，一是專家標(biāo)準(zhǔn)，即以專家的專業(yè)準(zhǔn)或經(jīng)驗得出的科學(xué)鑒定；二是以普通大眾的基本認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在“基本無差別”認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)以普通大眾為視角進行判斷，理由如下：

 

       第一，在2020年《刑事解釋（三）》中第1條第6款的兜底規(guī)定：“與其他注冊商標(biāo)基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”從該表述中就可以推斷出，一般公眾應(yīng)當(dāng)作為判斷基準(zhǔn)。以一般公眾為基準(zhǔn)更符合常理和常識，也更能客觀反映假冒商標(biāo)行為的社會危害性，準(zhǔn)確地確定適當(dāng)?shù)男淌麓驌裘?。[11]

 

       第二，一般公眾的認(rèn)識直接影響商標(biāo)權(quán)利人的利益和商標(biāo)制度的有效性。第三，商標(biāo)的功能在于使一般公眾購買商品時便于識別商品及來源，在商標(biāo)發(fā)揮識別功能的過程中，離不開一般公眾這一主體。

 

       明確“基本無差別”的判斷主體后，再看具體如何判斷。由于商標(biāo)的構(gòu)成要素是被消費者第一時間感知的內(nèi)容，典型或常見的商標(biāo)構(gòu)成要素包括文字、圖形、顏色及其組合。[12]因此筆者將就這幾種常見構(gòu)成要素來認(rèn)定是否屬于“相同商標(biāo)”。

 

       首先對于文字組成的商標(biāo)的認(rèn)定上，如果想要認(rèn)定文字商標(biāo)基本相同，當(dāng)且僅當(dāng)文字商標(biāo)的文字內(nèi)容相同時才能認(rèn)定為“基本無差別”，若文字內(nèi)容不同，最多認(rèn)定為相似。[13]即文字的內(nèi)容必須一致，且排列順序也要相同，易使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

 

       如在陳某假冒注冊商標(biāo)案[14]中，廣東某公司注冊商標(biāo)為“BBK”，陳某涉案商標(biāo)為“BDK”，二者是否構(gòu)成相同商標(biāo)。由于本案中，兩商標(biāo)并非完全相同，只能從基本相同考量。而判斷基本相同需要把握兩個要件，即在視覺上基本無差別且足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，本案中“BBK”與“BDK”，第二個英文字母在文字的內(nèi)容上并不相同，在視覺上只要消費者稍加注意，即可發(fā)現(xiàn)存在區(qū)別，不會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，因此難以達到基本無差別的要求，不構(gòu)成本罪中的相同商標(biāo)。

 

       同時在商標(biāo)文字相同的前提下，因字體、字母大小寫或文字排列方式上有橫排與豎排之分使兩商標(biāo)存在細微差別的，不影響“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定。[15]如在株式會社尼康訴浙江尼康電動車業(yè)有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)案[16]中，原告株式會社尼康核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為的“Nikon”“尼康”。具有較高的知名度，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字。后經(jīng)法院判定被告使用的“尼康”文字與原告注冊商標(biāo)“尼康”相同，因為“NICOM”與“Nikon”盡管存在字母大小寫的差別，但其讀音和字母文字的組合相近似，足以使消費者造成混淆，符合相同商標(biāo)的認(rèn)定。

 

       其次，對于由圖形組成的商標(biāo)的認(rèn)定，由于當(dāng)下法律規(guī)定中沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上也無法做出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為圖形的構(gòu)成要素、畫面風(fēng)格等各不相同，如果給出具體的標(biāo)準(zhǔn)反而會讓犯罪分子有了一個明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，更不利于對商標(biāo)的保護。因此對圖形商標(biāo)的認(rèn)定要從商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)入手，從整體的視覺效果考察。

 

       如鳳凰牌自行車案中，注冊商標(biāo)圖案中的鳳凰有12根羽毛，而假冒注冊商標(biāo)圖案中的鳳凰有11根羽毛，此時能否認(rèn)為是“基本無差別”？有學(xué)者認(rèn)為可以從注冊商標(biāo)的結(jié)構(gòu)要素實質(zhì)相同來判斷，即商標(biāo)在實質(zhì)上和圖案的結(jié)構(gòu)要素方面是否有所改變，本案中將 12根羽毛變更為11根之后, 兩個圖案的結(jié)構(gòu)要素有所變化，不應(yīng)認(rèn)為二者基本相同。[17]

 

       筆者認(rèn)為假冒注冊商標(biāo)圖案中的鳳凰與注冊商標(biāo)的圖案在視覺上極為相似，對一般公眾而言，只會注意到該商標(biāo)的大致圖案，并不會去仔細查看該圖案中到底有幾根羽毛，甚至對于專業(yè)人員來說如果不仔細去比對，也很難發(fā)現(xiàn)差別。因此，對圖形商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從整體的視覺效果判斷，當(dāng)假冒注冊商標(biāo)中的圖形與注冊商標(biāo)中的圖形差別較大時，不應(yīng)認(rèn)為二者“基本無差別”，反之，如果差別不大，會使一般公眾難以發(fā)覺，則應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”。

 

       最后，在組合商標(biāo)的認(rèn)定上，應(yīng)注意組合商標(biāo)中的主要部分與次要部分，當(dāng)假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)的主要部分一致時，應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”，而當(dāng)次要部分一致時，不應(yīng)認(rèn)為“基本無差別”。如構(gòu)成商標(biāo)主要部分的圖形相似而次要部分的文字存在差異，則無法被認(rèn)定“基本無差別”。