“撤三”中的證據(jù)特點

 

       在“商標(biāo)撤三”案件中，要求被申請人提供使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，與商標(biāo)異議、無效案件不同，后者要求提供證據(jù)要足夠充分，否則將會影響到案件裁決的結(jié)果。而商標(biāo)撤三案件對證據(jù)的要求相對偏低，只要能夠認(rèn)定已經(jīng)使用的可能性。在實踐中，存在根據(jù)一份發(fā)票認(rèn)定被申請商標(biāo)進(jìn)行了使用并維持注冊的案例。同時“商標(biāo)撤三”案件在商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會審理階段，并不強(qiáng)制要求提供證據(jù)原件，一些被申請人為了維持商標(biāo)權(quán)有效，抱著僥幸心理提供虛假證據(jù)。與行政機(jī)關(guān)相比，法院對使用證據(jù)的認(rèn)定明顯更加嚴(yán)格。如果在撤三及復(fù)審階段沒有成功撤銷，且對方證據(jù)存在瑕疵，完全可以通過行政訴訟來救濟(jì)。

 

      “撤三”中的證據(jù)識別

 

       作為“撤三”請求人，鑒別“商標(biāo)撤三”案中的證據(jù)是重要的技能，筆者根據(jù)代理“商標(biāo)撤三”案件的實踐及相關(guān)案例，將常見證據(jù)作假以及識別方法總結(jié)出如下幾個方面：

 

      （一）虛構(gòu)合同

 

       銷售合同是“商標(biāo)撤三”案件中常見的使用證據(jù)，在有些案件中，被申請人替換合同關(guān)鍵信息頁，這種情況需要仔細(xì)甄別紙張、字體、顏色等信息，以及騎縫章信息來辨別。比如在第3503643號“拉”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[1]中，2份經(jīng)銷合同均加蓋有騎縫章，但“2016年香格里拉酒業(yè)價格體系”上未見騎縫章，香格里拉公司對此未作出合理解釋，因此法院認(rèn)為：本案中香格里拉公司存在證據(jù)造假的嫌疑。更有甚者，偽造公章，如第4579171號“大食匯DASHIHUI”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[2]中，兩份材料中的公章一個有五角星一個沒有五角星，顯然其中一份涉嫌偽造公章。還存在合同主體不存在的情形[3]，對此可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行查詢。如果查詢該企業(yè)存在，則需要查看該企業(yè)成立時間和存續(xù)時間，如果該企業(yè)的成立時間晚于合同簽署時間，或者該企業(yè)注銷的時間早于合同簽訂時間，則也可以推斷出該合同系偽造。在第1719691號“小崗村”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[4]中，爭議商標(biāo)權(quán)利人提交的加蓋公章的許可合同簽訂日期早于被許可人公司注冊成立的日期，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同不真實。其他證據(jù)也不足以證明實際使用，最終法院維持了撤銷決定。

 

圖一 印章造假

 

       實踐中還存在合同內(nèi)容造假的問題。第―,關(guān)聯(lián)公司之間虛構(gòu)內(nèi)容的合同。比如在第6725905號圖形商標(biāo)撤銷復(fù)審案[5]中，綜合全案證據(jù)以及居然之家公司與前述四家公司為關(guān)聯(lián)公司的事實，北京市高級人民法院院再審認(rèn)為，居然之家公司在本案中提交關(guān)于復(fù)審商標(biāo)的使用證據(jù)存在作假嫌疑，對相關(guān)證據(jù)的真實性不予采信，因而撤銷了一二審判決。這種情形中，需要通過工商登記信息入手，將合同主體雙方的企業(yè)信息進(jìn)行比對，如果法定代表人或者股東信息有重合，則可以推測為關(guān)聯(lián)公司，從而降低合同的證明力。第二，違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同。國家對部分行業(yè)或者產(chǎn)品實施準(zhǔn)入限制或者強(qiáng)制認(rèn)證，比較有典型意義的包括強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證即CCC認(rèn)證，為規(guī)范強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證工作，提高認(rèn)證有效性，維護(hù)國家、社會和公共利益，根據(jù)《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》等法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局局務(wù)會議審議通《強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證管理規(guī)定》，自2009年9月1日起施行。必須通過CCC認(rèn)證的包括21大類137種產(chǎn)品。比如在第3613588號“小天才”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[6]中，被訴商標(biāo)類別中包括試聽教學(xué)儀器、電話機(jī)，這類商品應(yīng)當(dāng)通過CCC認(rèn)證，當(dāng)相關(guān)主體未列于通過相關(guān)認(rèn)證的名單時，自然可以推定并未對商標(biāo)進(jìn)行使用。

 

       另外，在食品、醫(yī)藥等特殊行業(yè)，也可以通過對資質(zhì)要求的規(guī)定來質(zhì)疑合同的真實性。在食品領(lǐng)域，市場準(zhǔn)入制度包括生產(chǎn)許可（QS）。例如，A企業(yè)聲稱其將商標(biāo)許可給B企業(yè)，且沒有證據(jù)直接表明合同是偽造的。此時，如果B企業(yè)不具有食品行業(yè)生產(chǎn)許可，自然商品無法進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，則可以推定該商標(biāo)并未實際使用。同樣的，我國醫(yī)藥行業(yè)屬特許經(jīng)營行業(yè)，醫(yī)藥行業(yè)的各個運行環(huán)節(jié)均受到國家藥監(jiān)局的嚴(yán)格管制。藥品生產(chǎn)企業(yè)必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》及《藥品注冊批件》，并通過GMP認(rèn)證等，如果發(fā)現(xiàn)某企業(yè)不符合條件，自然也可以推定商標(biāo)并未實際使用。

 

      （二）發(fā)票造假

 

       發(fā)票是在購銷商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動中，開具、收取的收付款憑證。發(fā)票作為會計憑證和征稅依據(jù)，要求具備合法性、真實性、統(tǒng)一性、及時性等特征。在商標(biāo)撤三案件中，發(fā)票易被商標(biāo)局和商標(biāo)評審部門認(rèn)可為商標(biāo)使用證據(jù)，由此做出維持商標(biāo)注冊的決定。

 

       在較為久遠(yuǎn)的案例中，通常使用的發(fā)票為手寫發(fā)票，手寫發(fā)票的真?zhèn)魏藢嵄容^困難，需要依據(jù)發(fā)票開具地區(qū)當(dāng)時的稅務(wù)規(guī)定，或者向當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)部門咨詢。如果在某一時間不允許開具手寫發(fā)票，則手寫發(fā)票是偽造的可能性將大增。此外，對于不同時間的發(fā)票，如果出現(xiàn)連續(xù)的編號或者很相近，顯然將不符合商業(yè)慣例，真實性存疑。同時，如果是單獨的手寫發(fā)票，證明力較弱，在無其他證據(jù)佐證的情況下，也不足以證明證明上述交易行為真實發(fā)生[7]。同時，發(fā)票如果沒有公司印章，其真實性也難以得到認(rèn)可[8]。

 

圖二 發(fā)票查驗平臺

 

       目前，機(jī)打發(fā)票已經(jīng)普及，機(jī)打發(fā)票可以通過稅務(wù)管理機(jī)關(guān)網(wǎng)站查詢真?zhèn)危虼税l(fā)票直接作假的情形已經(jīng)有所減少，但是也仍然存在為使使用證據(jù)時間落入三年范圍而篡改發(fā)票時間的問題，通過查詢即可比較容易識別出發(fā)票的真?zhèn)?。如果通過發(fā)票上載明的核查途徑無法查詢到其信息，且當(dāng)事人未充分說明或者提供證據(jù)證明發(fā)票無法核實的原因，則對其真實性應(yīng)不予認(rèn)可。由于機(jī)打發(fā)票難以作假，現(xiàn)在出現(xiàn)了部分被申請人不提供發(fā)票的情形，根據(jù)行業(yè)特征和交易習(xí)慣，對于大宗的商品買賣和公對公的交易，如果不提供發(fā)票，作為申請人是可以質(zhì)疑其交易的真實性和關(guān)聯(lián)性的?；蚍谴嬖谡鎸嵔灰?、或交易時間不在指定時間的概率較大。

 

       在實踐中還存在發(fā)票主體資格的問題，比如在第8248064號“whoa!”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[9]中，被申請人提供了兩份發(fā)票，一份開票日期為2014年1月16日，開票單位為樂孕生物公司。開票主體和時間顯然與樂孕母嬰公司2014年3月17日才變名為“樂孕生物公司”的事實不符。另一份發(fā)票上顧客名稱顯示為“親親寶貝母嬰生活廣場”，未查到該主體。綜合全案情形，法院認(rèn)為被訴決定主要證據(jù)不足，適用法律錯誤，依法應(yīng)予以撤銷。

 

       (三)證據(jù)未落入指定期間

 

       證據(jù)無法顯示出使用的時間是否落入指定期間，在現(xiàn)階段網(wǎng)購發(fā)達(dá)的背景下，電子證據(jù)也大量出現(xiàn)，但是對于諸如電子購物網(wǎng)站網(wǎng)頁截圖等電子證據(jù)，由于這些數(shù)據(jù)具有易篡改的特點，在無其他輔證予以佐證的情況下，其證明力將偏弱。比如在第1968390號“東海”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[10]中，被申請人提交了淘寶截圖予以證明訴爭商標(biāo)使用情況，但是并未進(jìn)行公證，無法確定該行為是否發(fā)生在指定期間內(nèi)，因而最終法院不予采信。

 

       同樣，在第5442139號"QIXI七喜”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[11]中，法院認(rèn)為，“七喜美包工廠店”淘寶網(wǎng)店鋪向淘寶網(wǎng)申請“QIXI七喜”商標(biāo)品牌申請網(wǎng)頁截圖、銷售活動報名記錄網(wǎng)頁截圖以及該店鋪歷年雙11回顧網(wǎng)頁截圖均非商品流通領(lǐng)域的證據(jù)，無法為公眾知曉，無法認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。同時，由于廠房及生產(chǎn)車間照片、店鋪及產(chǎn)品照片均為自制證據(jù)，淘寶店鋪主體信息網(wǎng)頁截圖、部分產(chǎn)品的歷史上架信息網(wǎng)頁截圖、部分產(chǎn)品的歷史銷售成功訂單記錄網(wǎng)頁截圖中即便存在訴爭商標(biāo)的使用行為，但是無法體現(xiàn)系指定期間內(nèi)的使用。

 

       因此，在撤三案件中，可以同時針對被申請人提出的相關(guān)購物網(wǎng)站的信息進(jìn)行取證對比，尤其是要注意是否是權(quán)利人在收到撤三申請后修改了網(wǎng)頁信息，增加了商標(biāo)圖樣，如果存在這樣的情形，申請人也應(yīng)當(dāng)提供給法官，影響法官的自由心證，從嚴(yán)審查被申請人的使用證據(jù)。

 

       在其他形式的電子證據(jù)中，比如視頻、錄像等，也應(yīng)當(dāng)考察是否符合指定期間。在筆者代理的第1719691號“小崗村”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[4]中，也出現(xiàn)了這樣的情形，在被申請人提供的一張照片左下角顯示有拍攝水印MI CC9,該款手機(jī)的上市時間為2019年07月02日，證據(jù)形成時間遠(yuǎn)晚于指定期間，因此無法確認(rèn)商標(biāo)使用行為落入指定期間。同樣的，比如照片中出現(xiàn)了某種產(chǎn)品、品牌，都能成為證據(jù)。也在此案中，我們借助了某度地圖的時光軸功能，還原了實際使用的場景，形成較為連續(xù)的實景照片資料，在指定期間內(nèi)連續(xù)數(shù)年的照片中都并未出現(xiàn)訴爭商標(biāo)，而在近年出現(xiàn)的訴爭商標(biāo)恰說明被申請人在指定期間外對商標(biāo)的使用的可能性大增。

 

       (四)象征性使用

 

       “象征性使用”是近幾年在我國商標(biāo)評審司法審查實踐中出現(xiàn)并被采用的概念。事實上，“象征性使用商標(biāo)”這一概念并非我國原創(chuàng)，而是舶來于美國。美國1988年修訂《蘭哈姆法》要求申請人的使用意圖必須“真誠”，否定了象征性使用商標(biāo)的效力[12]。這個概念被采用“注冊取得主義”國家所引用，主要指為了避免商標(biāo)因為連續(xù)不使用而被撤銷對商標(biāo)進(jìn)行形式上的使用行為。象征性使用純粹是為了保證商標(biāo)的權(quán)利(purely for the purpose of securing rights in a that mark)，而不是為了商業(yè)銷售(making commercial sales)。例如，制造商可以偶爾裝運一些帶有該標(biāo)志的箱子，但這樣做并沒有特別的意圖使該標(biāo)記與貨物來源相聯(lián)系(associated with the source of the goods)。

 

       保潔公司(P&G)擁有“Sure”和“Assure”商標(biāo)，為了維持這兩個次要商標(biāo)，P&G公司每年都會對商標(biāo)進(jìn)行使用，向市場投放50箱貼有“Sure”和“Assure”的商品，這些商品沒有收貨人，在全美各大賣場都沒有這些商品的銷售，甚至公司都沒有為這些商品印發(fā)的產(chǎn)品說明書，也沒有為這些商品定價。對比該公司銷售范圍和經(jīng)營規(guī)模，P&G公司每年投向市場附著商標(biāo)根本不可能達(dá)到能被識別商品來源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其對于商標(biāo)的使用只是為了保持商標(biāo)。因此，這種使用仍然只是象征性使用。美國法院的判決否認(rèn)了P&G公司對于上述兩個商標(biāo)的使用的效力，認(rèn)定其沒有在商業(yè)中真實使用“Sure”和“Assure”這兩個商標(biāo)，該公司對上述兩個商標(biāo)不擁有商標(biāo)權(quán)利[13]。

 

       我國首次認(rèn)定象征性使用是2010年北京市高級人民法院在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[14]中，認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)。判斷商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素。

 

       隨后的幾年中，象征性使用的判例也逐漸增多，2019年，與象征性使用有關(guān)的撤銷復(fù)審行政訴訟已經(jīng)超過了200件。比如在第3420089號“養(yǎng)生之道及圖（指定顏色）”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟再審案[15]中，最高人民法院明確指出：為維持商標(biāo)注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，并不能起到在市場中發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)識商品或者服務(wù)來源的功能，故不能據(jù)此認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)于指定期間內(nèi)進(jìn)行了實際使用。

 

圖三 象征性使用案例數(shù)量

 

        2018年8月13日，商標(biāo)局發(fā)布的《提供商標(biāo)使用證據(jù)的相關(guān)說明》列舉了五類不被視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用，其中象征性使用在列。同時在商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)中也將象征性使用排除在商標(biāo)法四十八條的商標(biāo)使用之外。

 

        2019年4月24日《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》19.4【使用的認(rèn)定】：“具有下列情形之一的，當(dāng)事人主張維持商標(biāo)注冊的，不予支持：（1）僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務(wù)上使用訴爭商標(biāo)的；（2）使用訴爭商標(biāo)但未發(fā)揮區(qū)分商品、服務(wù)來源作用的；（3）為了維持訴爭商標(biāo)注冊進(jìn)行象征性使用的。”鑒于北京市高級人民法院為商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟的終審法院，指南中的規(guī)定實質(zhì)上是將象征性使用“合法”作為商標(biāo)使用的例外。

 

       因此在面對被申請人使用證據(jù)并無明顯瑕疵，但是屬于內(nèi)部流通使用、僅廣告使用以及零星偶爾使用時，采用指出被申請人系象征性使用的思路不失為一種較好的選擇。

 

       結(jié)語

 

       綜上所述，在商標(biāo)撤三證據(jù)的質(zhì)證過程中，請求人需要從商標(biāo)法法條、司法解釋及立法本意出發(fā)，緊密結(jié)合證據(jù)的“三性”，帶著火眼金睛，“疑罪從有”的態(tài)度進(jìn)行質(zhì)證，最大限度為申請人爭取正當(dāng)利益。我們也希望商標(biāo)權(quán)利人能夠使商標(biāo)回歸使用的本質(zhì)，提交真實合法的證據(jù)，真正達(dá)到撤三制度所希望的激活商標(biāo)使用的目的。同時呼吁行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)能夠加強(qiáng)對失信行為的聯(lián)合懲戒，營造風(fēng)清氣正的知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境。